第三章 營業秘密法第 13 條第 1 項損害賠償數額計算之實務運作分析
第五節 損害賠償數額之證明
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（三）我國營業秘密法第13 條第 2 項定有懲罰性賠償金之規定，其功能之一在於
「補償被害人原本無法填補之損失」，我國實務僅需將懲罰性賠償金各項功能與以 充分考量併應用於個案中，似可達到相同之效果，以及（四）依據我國最高法院 102 年度台上字第 837 號民事判決之意旨：「按侵權行為損害賠償責任之範圍，依 民法第二百十六條第一項之規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債 權人所受損害與所失利益，乃採完全賠償主義，包括債權人所受之損害（積極損 害）及所失之利益（消極損害）。而在消極損害方面，依通常情形，或依已定之計 畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同條第二項復定有明 文。準此，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之 發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之 狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能 單以一時一地所失之利益作為認定之標準。」、「不當得利返還請求權之範圍，係 以受益人所受之『利益』為度，至侵權行為損害賠償請求權之範圍，則以被害人所 受之『損害』為準。上述『利益』及『損害』之數額非必相同，原告如依侵權行為 與不當得利之法律關係請求，倘被告所受之利益多於原告所受之損害時，原告因 侵權行為之請求不足額部分，即有再就不當得利之規定裁判之必要236」是被害人 由侵權行為無法填補之損害，仍得進一步透過不當得利請求之；因侵權行為體系 乃損害填補，不當得利制度乃本於權益歸屬說，當事人間非基於給付之意思而生 產產損益之變動，重點在於不當利益流動之返還237，兩者之範圍理論上並未重疊，
因此，依照我國現行法制度及規範並無仿照美國法修正之必要，我國實務僅於實 際操作上得參考美國實務所發展之計算因素。
第五節 損害賠償數額之證明
我國近期實務見解揭示，營業秘密乃財產上之利益，故所謂損害，就是指營 業秘密受有客觀上不利益之結果，亦即營業秘密本身即為財產上之利益，洩漏或 以不正當方法取得營業秘密，即足以使營業秘密所有人受有財產上損害，是侵害
236 最高法院 102 年度台上字第 837 號民事判決意旨參照。
237 王千維，在給付行為之當事人間基於給付而生財產損益變動之不當性，頁 4，2007 年 9 月。王 澤鑑，不當得利，頁34，2009 年 7 月。
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營業秘密，不以發生實害結果為必要，且鑑於取得侵害營業秘密行為之證據不易，
其證明度應可降低，然仍應注意被告對原告所提之證據（以情況證據居多）是否 已有提出說明，倘有，並應令其舉證，以平衡兩造間之舉證責任，俾發現真實，且 營業秘密具有經濟價值，倘遭不法侵害，被害人可能受有相當於其財產價值之損 害，為社會通常之觀念238；此外，若被害人就其營業秘密受侵害或受有侵害之虞 之事實，先提出證據釋明之，使法院就該事實之存否具有大致之薄弱心證，倘他 造予以否認時且未具體答辯，為衡平當事人間之舉證責任及俾利發現真實，於他 造屆期未答辯或答辯非具體時，法院就該事實真偽之爭執，經兩造充分辯論後，
得以已經釋明之事實為真實239。由前揭實務見解視之，我國法院實務似已正視被 害人於營業秘密訴訟上之困境，並揭示營業秘密一經侵害即受有損害為社會通念，
且於侵害人未具體答辯時，法院得將被害人已釋明之事實認定為真實。
惟根據本文實證之結果，法院實務就被害人就侵害行為與損害結果間之舉證 證明程度仍採取應達排除經濟景氣、新技術之發展、市場上產品功能之改變、消 費者之需求等因素介入始可採納之嚴格態度，以及對於當事人協力義務等規範適 用情形保守等問題卻仍未改變。復，被害人於營業秘密侵害時透過民事訴訟尋求 救濟，其自身並無證據調查之權限，往往僅能取得情況證據而難以將法院心證完 全導向已經證明之程度，是本文於下整理被害人於營業秘密侵害訴訟中常見之證 據方法，及其所面臨舉證問題上之主要原因，並嘗試針對法院實務運作造成被害 人舉證上困難之處提出建議。
壹、被害人於營業秘密侵害訴訟中常見之舉證類型
綜觀我國各級民事法院適用營業秘密法第 13 條第 1 項各款為損害賠償額計 算之判決中，被害人針對損害賠償額之舉證，常見之證據類型有：（一）為證明被 害人營業收入因侵害減損而提出之公司年報或財報資料、（二）為證明所失利益而 提出與客戶簽訂之訂單、估價單、報價單或請購單、（三）為證明所受損害而提出 之營業秘密研發費用或建置成本等鑑定報告、（四）為證明侵害人所得利益所提出
238 最高法院 105 年度台上字第 1501 號民事判決及最高法院 97 年度台上字第 968 號民事判決意旨 參照。
239 智慧財產法院 103 年度民營訴字第 3 號民事判決意旨參照。
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171-186 頁）。堪認：上訴人使用有關 SkypeOut 之營業秘密時，依通常情形可得預期之淨利益（即 台灣之「電腦對電話」市場營業淨收入額），保守估計每年均在1 億 4000 萬元以上。」。‧
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損 害 賠 償 額 之 計 算 方式
是否適用 民事訴訟 法酌定損
害額
民事判決字號 被害人就損害額提出 之證據類型
法院是 否採納
號 （包含銷售總價、數
量、毛利）
智慧財產法院 103 年 度 民 專 訴 字 第 89 號
侵害人出產侵權商品
每年出口之金額 O
高等法院 103 年度 上更（一）字第 115 號
被害人客戶銷售明細 表（顯示銷售量較正 常情形下減少而有損 害）
O
侵害人任職公司關於 系爭產品之銷售記錄 所示之銷售金額
O
臺北關稅局函復侵害 人任職公司之出口報 單資料
O
高等法院 102 年度 重勞上字第 52 號
侵害人客戶寄送給侵 害人附有報價單之電 子郵件
O
（資料來源：本文自行製作）
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利益」 會計憑證、數據等資料多為 侵害人所掌握，被害人無從 取得
業秘密而取得之營業利潤
263
（資料來源：本文自行製作）
二、責任範圍因果關係之合理解釋
就前述被害人主張以「所失利益」（或依差額說計算之預期利益損失差額）作 為損害賠償範圍者，其提出之證據方法未能受法院採納之主要理由在於被害人未 能連結損害發生與侵害行為間之相當因果關係，即責任範圍因果關係之欠缺，為 被害人舉證上之重大困難；對於被害人提出欲證明被害人所失利益、預期利益減 損或侵害人所得利益之證據，法院多半認為由於經濟景氣、新技術之發展、市場 上產品功能之改變、消費者之需求等大環境因素，均可能影響某一產業內獲利情 形，是單就被害人提出之年報、財報及與客戶簽訂之訂單等證據，並無法證明與 侵害人之侵害行為具有相當因果關係，因而否定其證明力264，似有忽略個案正義 與評估個案實際狀況之重要性。
另我國學者曾針對專利損害賠償訴訟中，就專利侵害與利潤差額間須具備相 當因果關係之問題亦曾提出看法，並認為責任範圍因果關係之建立應考量「專利 物的市場需求」、「可資利用的合法替代物」、「原專利權人滿足專利市場需求的能 力」及「專利行銷預期利潤數額」等可供法院於計算被害人因侵害行為所失利益 時之參酌因素265。在判斷專利侵害行為與專利權人利潤損失上，法院應考量侵權 商品進入市場後，對原專利物行銷產生之替代效果之程度，致專利物銷售減少或 致專利權人降低售價以維持專利物行銷優勢，或專利權人為遏制侵權商品帶來之 替代效果所額外增加之成本等，而前開情形均可致專利權人之合理利潤減損，據
263 此處未包括侵害人作為商業間諜取得報酬之情形。
264 臺灣高等法院 105 年度勞上字第 105 號、智慧財產法院 104 年度民營訴字第 8 號、智慧財產法 院106 年度民營上字第 1 號、智慧財產法院 102 年度民營訴字第 6 號民事判決等見解參照。
265 沈宗倫，專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書「利潤差額」之相當因果關係判斷—評臺灣高等法 院臺中分院九十四年度智上更（一）字第一號民事判決，月旦裁判時報，第3 期，頁 89-92 頁，
2010 年 6 月。
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此將侵害行為與專利權人之利潤損失間之因果關係建立266。
而回歸營業秘密侵害民事訴訟上， 上開思考模式亦可供營業秘密民事訴訟實 務參酌，蓋我國法院過往泛以經濟景氣、新技術之發展、市場上產品功能之改變、
消費者之需求為由否定侵害行為與所失利益間之責任範圍因果關係，並未針對被 害人之營業秘密所行銷之商品或服務之市場需求、有無替代產品或服務、被害人 原提供之商品或服務滿足市場之能力及預期銷售之數額等詳加參酌，亦即未將市 場因素反應於個案之影響及其程度納入損害賠償範圍評估之考量，惟此等因素實 屬以保護市場競爭秩序為規範目的之一的營業秘密法所應重視者。因此，本文以 為前開學者就專利法提出之見解，未來亦可供我國民事法院於營業秘密侵害訴訟 中就侵權行為及預期利益減損間之相當因果關係之判斷建立更為明確且具體之參 酌因素。
三、訴訟制度下當事人協力義務之調和
三、訴訟制度下當事人協力義務之調和