第三章 營業秘密法第 13 條第 1 項損害賠償數額計算之實務運作分析
第二節 所受損害與所失利益
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合而體現，是一旦營業秘密受到不法侵害，即可能因為侵害人之不法侵害行為或 於訴訟進行中，使營業秘密之秘密性喪失，進而導致被害人喪失或降低於市場中 優勢之競爭地位，並造成該資訊之經濟價值減損甚而「完全消失」117，此乃與其他 智慧財產權，如著作權、專利權、商標權，於受侵害時致多產生「經濟價值」層面 之減損截然不同。
是以營業秘密法第13 條第 1 款所規範之損害賠償計算方式分析上，就被害人 所受損害範圍之認定，在個案上亦應參酌營業秘密所涉資訊產銷之商品或服務在 市場中受具有替代效果之產品或服務影響等因素，從營業秘密因其經濟價值所能 帶來之效益而言，亦影響被害人之所失利益（如商品在相關市場中替代效果所產 生之利潤減損、或為維繫競爭優勢而另行投入之成本等）與侵害人因侵害行為所 得利益（如該營業秘密使侵害人於相關市場中之競爭地位提升、產銷原本無法生 產之商品或提供服務而取得之營業收入等）之衡量，而此即為將市場因素納入損 害賠償計算之考量，更加「彈性的」考量營業秘密侵害一事為被害人與侵害人帶 來之影響及影響程度為何，方得於個案中實質思考如何使損害賠償範圍之計算結 果盡可能的貼近營業秘密自身價值，並衡量其在相關市場中得以展現之效益，如 此始得有效填補被害人因營業秘密侵害所承受之損害，並衡平對市場經濟之限制。
第二節 所受損害與所失利益
營業秘密受侵害之被害人，得以營業秘密法第13 條第 1 項第 1 款本文：「依 民法第二百十六條之規定請求」之規定，作為其請求損害賠償之計算依據118；復 按民法第216 條規定以「所受損害」或「所失利益」為損害賠償範圍119；所謂「所
117 有學說認為營業秘密縱遭竊用，但竊用行為未造成營業秘密洩漏或公開而喪失新穎性（本文 稱為秘密性），原則上應認為營業秘密仍繼續存在，似認為侵害未必造成秘密性喪失。王偉霖，同 註75，頁 78。惟臺灣高等法院 103 年度上更(一)字第 115 號民事判決則認為：「營業秘密既為無形 之資訊，為無體財產，一旦因侵權行為遭受不法侵害致生損害時，本質上無回復原狀之可能，問題 在如何確認損害賠償金額」。
118 營業秘密法第 13 條僅為損害賠償計算方式之依據，即訴訟上之攻擊防禦方法，並非請求權基 礎；以營業秘密侵害民事訴訟而言，營業秘密法第12 條始為被害人之請求權基礎。
119 補充說明依照我國實務最高法院 103 年台上字第 1863 號民事判決， 認為民法第 184 條及營業 秘密法第12 條、第 13 條於訴訟審理上應為競合合併而非選擇合併之關係，若原告於訴訟中就營
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受損害」於學理上又稱之為「積極損害」，係指被害人既存之財產因損害事實之發 生以致減少，例如受傷後因為治療而支出之醫療費用120；「所失利益」學理上又稱 為「消極損害」，係指現存財產應增加而未增加之損害121，如營業用車輛因毀損後 不能營業致減少工資收入122，其內涵主要區分為：（一）依通常情形可得預期之利 益、（二）依已定之計畫設備或其他特別情事可得預期之利益123。
我國實務上所謂損害，指既存財產因損害事實之發生以致減少，而所失利益，
指本應增加之利益，因損害事實之發生以致不能取得者124；被害人實際上有否受 損害，應視其財產總額有無減少而定，並應將損害事故發生後之變動狀況考慮在 內125，倘所失利益具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之 利益綜合評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準126。另針對營 業秘密侵害民事事件，我國實務則認為不以發生實害結果為必要127，且認為營業 秘密既為無形之資訊，為無體財產，若因侵權行為遭受不法侵害致生損害時，本 質上無回復原狀之可能，問題在如何確認損害賠償金額128。最高法院則進一步闡 釋營業秘密均具經濟價值，倘遭不法侵害，被害人可能受有相當於其財產價值之 損害，為社會通常之觀念129 。
關於本條規範，有論者認為營業秘密之損害本即難以特定，是本款本文僅係
業秘密侵害之事實，同時以民法第184 條及營業秘密法第 12 條請求損害賠償，則法院除依民法第 184 條是否構成及損害賠償範圍予以認定外，就營業秘密法第 12 條及第 13 條所列之損害賠償計 算方式亦應加以審判；蓋民法第 184 條所規範之侵權行為除法律另有規定或契約另有約定外，損 害賠償範圍仍以民法第 216 條規範之所受損害及所失利益為限，惟營業秘密法第 13 條除民法第 216 條以外，尚提供差額說、總利益說及總銷售額說等別於民法第 216 條之損害賠償計算方式，因 此民法第184 條及營業秘密法第 12 條並無擇一審判之適用。
120 孫森焱，民法債權總論上冊，頁 442，1995 年 12 月修訂版。王澤鑑，損害概念及損害分類，
月旦法學教室，第124 期，頁 209-210，2005 年 9 月。最高法院 104 年度台上字第 1060 號、最高 法院48 年度台上字第 1934 號民事判決。
121 最高法院 103 年度台上字第 2407 號、101 年度台上字第 1692 號民事判決，以及智慧財產法院 106 年度民營上字第 1 號民事判決意旨參照。
122 王澤鑑，同註 120，頁 210。
123 孫森焱，同註 120，頁 456。
124 高等法院 94 年度上字第 1026 號民事判決。
125 高等法院 104 年度重訴更（一）字第 2 號民事判決。
126 最高法院 102 年度台上字第 837 號民事判決。
127 最高法院 97 年度台上字第 968 號民事判決。
128 臺灣高等法院 103 年度上更(一)字第 115 號民事判決。
129 最高法院 105 年度台上字第 1501 號民事判決。
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重申民法第 216 條之規範，於營業秘密損害賠償事件中適用實益不高130；惟依本 文實證研究之結果，於營業秘密侵害事件中，仍有相當比例之案件係由法院以被 害人所受損害或所失利益認定損害賠償範圍，因此，我國實務適用本款本文之態 度及適用此方式計算損害賠償數額之具體操作仍具有一定程度之重要性。據此，
本文於下嘗試整理我國實務計算營業秘密損害賠償數額之具體公式，以及針對該 等計算操作方式所呈現之問題分析，分述如下。
壹、我國實務認定所受損害之具體操作及評析
我國民事法院於營業秘密侵害案件以所受損害作為損害賠償範圍者131，依個 案觀察具體操作上主要依營業秘密之型態，有三種判斷標準：（一）以生產技術營 業秘密研發成本計算132、（二）以製作（繪製）營業秘密機械圖說之員工薪資計算
133，以及（三）以侵害人用於竊取營業秘密所使用之影印費134等為計算，計算公式 如下所示：
一、以營業秘密之研發成本計算
計算公式：所受損害＝依會計法則認列、歸屬之成本項目加總
智慧財產法院102 年度民營訴字第 6 號民事判決中，侵害人等原為被害人公 司之工程師，先後跳槽至競爭公司，並將營業秘密技術竊取至競爭公司，以協助 競爭公司發展鏡頭自動化生產製程，並進一步將其中「點膠針頭結構」、「遮光片 送料機構」部分技術，向經濟部智慧財產局申請專利獲准，法院最終認定侵害人 等構成營業秘密侵害，並依被害人委託會計師調查及評估之鑑定報告書所載之研
130 張靜，同註 106，頁 30。
131 本文研究參考判決字號請詳參附錄一「營業秘密法第 13 條第 1 項第 1 款本文所受損害」欄位 所示。
132 智慧財產法院 102 年民營訴字第 6 號民事判決。
133 智慧財產法院 104 年度民營訴字第 8 號、106 年度民營上字第 1 號民事判決。
134 高等法院 94 年度上字第 154 號民事判決，本案原審臺灣台北地方法院 92 年度訴字 1284 號民 事判決未公開。
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發成本數額135。
二、以製作（繪製）營業秘密所涉機械圖說之員工其薪資計算
計算公式：所受損害＝製作營業秘密資訊之員工平均月薪×製作期間 智慧財產法院104 年度民營訴字第 8 號及智慧財產法院 106 年度民營上字第 1 號136中，侵害人原任職於被害人公司，其離職後自行成立公司，經營與被害人公 司相同之銷售光學膜機器設備業務，並將被害人所有之「雙面成形機整機圖」設 計圖CAD 檔之營業秘密，不法洩漏與第三人，法院遂以本件營業秘密圖檔製圖人 員之平均月薪資，乘以製圖期間作為被害人之所受損害共計新台幣28 萬元137。
135 智慧財產法院 102 年度民營訴字第 6 號判決節錄：「就系爭營業秘密所投入之研發成本，許順 雄會計師執行之程序如下：1.確認系爭營業秘密技術研發成本之歸屬方法及邏輯。2.了解大立光電 公司會計處理模式及歸屬原則，並執行遵循性查核，以評估會計記錄作為進一步分析之可行性。3.
大立光電公司歷年投入研發費用分析。4.系爭營業秘密研發部門之研發費用分析。5.了解系爭營業 秘密研發部門之研發費用性質及系爭營業秘密研發費用與部門研發費用總額之關聯分析。6.系爭 營業秘密研發成本分析。7.系爭營業秘密投入之研發成本合理性分析…本院審酌：原告為一上市公 司，該公司歷年之財務報表均依一般公認會計準則、財務報表準則及相關法令編製，並經過簽證 會計師查核簽證，且係可公開查詢之資訊，許順雄會計師以該資料為基礎，並經過遵循性測試，抽 取一定之樣本，追查至原始發生的單據，確認原告公司內部確實依照部門別之費用管理方式，並 訪談原告公司財務部、管理部、OOO 處長，確認與系爭營業秘密有關連之部門為 OOO 及 OOO，
大立光電公司歷年投入研發費用分析。4.系爭營業秘密研發部門之研發費用分析。5.了解系爭營業 秘密研發部門之研發費用性質及系爭營業秘密研發費用與部門研發費用總額之關聯分析。6.系爭 營業秘密研發成本分析。7.系爭營業秘密投入之研發成本合理性分析…本院審酌：原告為一上市公 司，該公司歷年之財務報表均依一般公認會計準則、財務報表準則及相關法令編製，並經過簽證 會計師查核簽證，且係可公開查詢之資訊，許順雄會計師以該資料為基礎，並經過遵循性測試，抽 取一定之樣本，追查至原始發生的單據，確認原告公司內部確實依照部門別之費用管理方式，並 訪談原告公司財務部、管理部、OOO 處長，確認與系爭營業秘密有關連之部門為 OOO 及 OOO，