第三章 營業秘密法第 13 條第 1 項損害賠償數額計算之實務運作分析
第四節 侵害人因侵害行為所得利益
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第四節 侵害人因侵害行為所得利益
有鑑於營業秘密受侵害時，與有體物財產權係以有形物保護標的之情況全然 不同，外觀上並不會產生減損智慧財產權之形貌201；是在智慧財產各專法之民事 訴訟中，被害人除對侵害行為難以蒐證外，被害人就損害賠償額往往不易以民法 216 條完全賠償原則下之傳統損害賠償計算方式證明其損害額202，是我國營業秘 密法第13 條第 1 項第 2 款：「請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能 證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」，其規 範目的於立法理由中明揭：「本條第一項第二款規定被害人得以侵害所得利益為損 害賠償額；而但書規定，則為舉證責任之轉換，課以侵害人負舉證責任，以減少其 損害賠償額」，亦即除以侵害人所得利益作為損害賠償金額之計算方式外，提供被 害人民法第 216 條以外之損害賠償計算方式，以填補損害為其理念，使被害人得 就營業秘密法第13 條第 1 項所列之計算方式中擇一提出，選擇在個案中較容易證 明之損害賠償計算方式，以增加被害人損害賠償請求之可能203。
關於本款計算方式之實際操作，在學說討論上，有論者認為依通常情形，被 害人倘欲證明侵害人因侵害行為所得利益，由於具體數據資料較容易獲得，因此 較證明所受損害或所失利益容易；又，本款但書針對損害額之計算方式設有舉證 責任轉換之規定，是依本款規定請求損害賠償時，就舉證責任及損害賠償額證明，
對被害人而言舉證上較為容易204。惟另有論者認為，本款之計算方式原本係為解 決營業秘密法第1 項第 1 款所受損害、所失利益或差額說下損害賠償額難以證明 之困境，然而本款在我國實務上運用之成效向來不彰205，主要原因有二，其一，實 際上被害人通常無從得知侵害人究竟因其侵害營業秘密之行為取得多少利益；其
201 謝銘洋，從相關案例探討智慧財產權與民法之關係，國立台灣大學法學論叢，第 33 卷第 2 期，
頁212，2004 年 3 月。
202 李素華，智慧財產侵害之「損害發生」與損害賠償法制建構─從智慧財產法院九十七年度民專 訴字第四十七號民事判決談起，月旦法學雜誌，第263 期，頁 189，2017 年 4 月。
203 張靜，營業秘密基礎理論，頁 566，2007 年 4 月。
204 謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜，營業秘密法解讀，頁 131，1991 年 11 月。
205 張靜，同註 174，頁 466。
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二，我國法院實務在訴訟進行中，針對「證據偏在206」之情形鮮少裁定命被告提出 相關帳冊或其他獲利證明之證據資料，且被害人於民事訴訟中並無調查權，被害 人實無從證明侵害人所得利益為若干，是縱使被害人援引本款規定之損害計算方 式，法院對被害人要求舉證證明之程度仍相當高，無從解決損害賠償額難以證明 之問題207。
依據本文實證結果，我國各級民事法院於營業秘密侵害訴訟中援引本款規定 作為損害賠償計算方式者為適用營業秘密法第13 條第 1 項中適用最廣泛者208，且 大多數援引本款計算標準之案件，並未存在前開論者認為本款規定於實務操作上 存在「難以舉證」之情形，法院仍會適度經由調取侵害人之侵權商品出口報關資 料、財政部國稅局登錄之所得資料等相關資料加以認定侵害人因侵害行為所得之 利益；縱然如此，法院依本款規定認定損害賠償範圍之計算標準亦未必有其合理 性，亦即未必與營業秘密之侵害救濟具有關聯性209。
壹、侵害人因侵害行為所得利益之規範目的與損害填補之關係
我國學界過去就智慧財產權民事訴訟之損害賠償計算以侵害人因侵害行為所 得之利益作為損害賠償數額計算方式之一，是否有悖離民事法有損害始有賠償之 討論，如著作權法第88 條第 2 項第 2 款規定：「請求侵害人因侵害行為所得之利 益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為 其所得利益」，有論者即提出從該條立法目的之角度思考：其一，可考慮此種損害 賠償計算方式係為維繫損害賠償制度之公平精神，避免造成侵害人因侵害行為賠 償後，仍可獲取不當利益之不公正結果，因此立法者衡量被害人及侵害人雙方利
206 就證據偏在之情形，民事訴訟法上較常討論之觀點為：「對待證事實之存否掌握較多之認識管 道或證據方法，而能較容易地對待證事實之存否進行證明之當事人，就該事實之存否應負有舉證 責任」。參黃國昌，階段的舉證責任論—統合實體法政策下之裁判規範與訴訟法觀點下之行為規範，
東海大學法學研究，第22 期，頁 255-258，2005 年 6 月。
207 張靜，同註 106，頁 30。
208 參本文第二章第二節所述，我國各級法院構成營業秘密侵害之 44 件案件中，適用本款侵害人 因侵害行為所得利益為損害賠償額計算標準者共9 件，佔該 44 件案件之比例為 20.4%，係我國營 業秘密法第13 條第 1 項各種計算方式中適用最多者。
209 詳參第三章第四節貳、之說明。
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益，作出調整「有損害方有賠償」制度之價值判斷，則侵害人之賠償額度自得超過 被害人損害額度，從而建立此種計算方式之正當性。其二，倘以此種計算方式之 規範目的應係避免被害人舉證困難所設，則於被害人得依著作權法第88 條第 1 項 第1 款證明實際損害時，即無著作權法第 88 條第 2 項第 2 款適用之餘地210，惟該 條既無限制損害不易證明時，方有該項第 2 款之適用，則宜採前開第一種思考模 式211，以建構以侵害人所得利益作為損害賠償計算標準之正當性。本文以為，前 開思考方式同樣可運用至營業秘密法第13 條第 1 項第 2 款之損害賠償額計算規定 是否與損害賠償制度衝突之問題，宜採與前開學者提出第一種思考模式相同之立 論，避免增加法所無之限制，反而造成適用上之疑義。
而目前我國法院實務上，依據臺灣高等法院103 年度上更(一)字第 115 號民事 判決：「又營業秘密法第13 條第 1 項第 2 款規定即所謂之總利益說與總銷售額說，
則以侵權行為人因侵害行為所得之利益，為計算損害賠償數額之方式，均以侵害 人之立場，非以被害人之因素，計算應賠償之金額，故即使超過被害人所受之損 害，被害人仍得請求侵害人所得之利益」，已明白揭示被害人以侵害人因侵害行為 所得利益作為損害賠償額之計算依據，其數額得超過被害人所受之損害之見解，
似採開學者所述之第一種思考立場。
貳、我國實務認定侵害人因侵害行為所受利益之具體操作及評析 法院於適用「侵害人因侵害行為所得利益」之實際計算操作方式，見解尚未 統一，我國實務在營業秘密侵害民事案件中，如適用此種方式計算損害賠償額時，
有以下幾種計算方式：
一、以侵害人銷售侵權商品之毛利潤計算
計算公式：侵害人因侵害行為所得利益＝銷售價格×銷售數量×每件商品之毛 利率
士林地方法院101 年度智字第 7 號民事判決，侵害人經由兩造接觸合作開發、
210 李治安，同註 187，頁 26-28。
211 李治安，同註 187，頁 29。
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銷售系爭專利品，而知悉被害人所有之營業秘密處於專利技術內容申請階段，未 經被害人同意使用該營業秘密生產並對外銷售商品，法院遂以侵害人銷售侵權商 品之售價、數量，乘以每件商品之毛利率，計算侵害人所得利益212。
二、以侵害人銷售侵權商品之淨利潤計算
計算公式：侵害人因侵害行為所得利益＝銷售總額×同業利潤標準淨利率 新竹地方法院90 年度重訴字第 69 號民事判決中，侵害人甲受僱於被害人公 司，利用職務期間竊取被害人「含浸處理機」製造技術之營業秘密，並旋設立與被 害人公司營業項目相同之侵害人卡文企業有限公司，製造並販賣與被害人公司所 生產之含浸處理機功能相同之機器設備產品「含浸處理機」，法院以侵害人販售侵 權商品之銷售金額，乘以「營利事業各業所得額同業利潤標準」計算侵害人合理 利潤作為侵害人所得利益213。
除此之外，高等法院103 年度上更（一）字第 115 號民事判決，則為侵害人 A、B 原為被害人公司員工，離職後至競爭關係之 C 侵害人公司任職。A、B 二人 自96 年 10 月起，以每月 3000 元之酬勞，要求任職被害人公司之網路工程師即訴 外人 D，複製並交付伊電腦伺服器內關於當月產品之原料進價、封裝、銷貨之客
212 本判決計算理由節錄：「本院參酌被告對於兩造談話錄音中提及於 99 年 6、7 月間開始製造、
銷售，歐洲賣出6200 個，Thorsen2 萬多個，每個成本 2 美元，出售 2.5 美元，毛利潤約 0.5 美元…
(從而認定)被告違反保密義務使用系爭營業秘密生產、製造之數量應為 20 萬個，並陸續出貨予歐 美客戶…依此計算，被告侵害原告營業秘密所得之利益應為295 萬 5200 元【計算式：20 萬個×每 個毛利率0.5 美元×起訴當日新台幣對美元收盤時之匯率 29.552＝0000000】。」
213本判決就侵害人所得利益計算之理由節錄：「原告請求被告賠償之數額部分其計算方式為：聯致 公司、1 台、總價 1730 萬元毛利三成、519 萬元聯致公司、1 台、總價 1730 萬元毛利三成、519 萬 元聯達公司、2 台、總價 3460 萬元毛利三成、1038 萬元旭象公司、1 台、總價 1730 萬元毛利三 成、519 萬元合正公司、4 台、總價 6920 萬元毛利三成、1076 萬元長春公司、1 台、總價 1730 萬 元毛利三成、519 萬元鋰新公司、1 台、總價 2000 萬元毛利三成、600 萬元合計 5790 萬元。原告 該計算標準，係認原告所產製之含浸處理機係屬於塑膠、橡膠加工機械設備類，則依「營利事業各
213本判決就侵害人所得利益計算之理由節錄：「原告請求被告賠償之數額部分其計算方式為：聯致 公司、1 台、總價 1730 萬元毛利三成、519 萬元聯致公司、1 台、總價 1730 萬元毛利三成、519 萬 元聯達公司、2 台、總價 3460 萬元毛利三成、1038 萬元旭象公司、1 台、總價 1730 萬元毛利三 成、519 萬元合正公司、4 台、總價 6920 萬元毛利三成、1076 萬元長春公司、1 台、總價 1730 萬 元毛利三成、519 萬元鋰新公司、1 台、總價 2000 萬元毛利三成、600 萬元合計 5790 萬元。原告 該計算標準，係認原告所產製之含浸處理機係屬於塑膠、橡膠加工機械設備類，則依「營利事業各