國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章 結論
一、營業秘密被害人於訴訟上面臨之困境
我國營業秘密法自民國85 年施行至今，經本文針對我國各級民事法院就營業 秘密損害賠償訴訟進行實證研究，被害人取得「構成營業秘密侵害」有利判決者 僅48 件，佔 254 件涉及營業秘密侵害判決之 18.89%，比例確屬偏低。且觀察被 害人聲明請求之金額受法院賠償之比例，各案平均亦僅有40.22%，是從實證觀察 之角度，當被害人之營業秘密受到侵害時，經由民事訴訟程序獲得救濟及填補其 損害之效率並不高。
我國營業秘密損害賠償訴訟被害人取得有利判決之比例與受賠償之金額存在 一定差距等問題，可歸結為我國實務對於「責任範圍因果關係」之要求過高所形 成與判斷因素較為侷限所致，本文認為，我國實務應在司法政策上就營業秘密法 第13 條之適用上予以更大膽、更寬鬆的思考，尤其是於決定營業秘密受侵害損害 賠償範圍時，將營業秘密保護要件之「秘密性」、「經濟性」與「合理保密措施」三 者所環繞之影響範圍及其程度為核心之思考方式納入審酌，在判斷及適用營業秘 密法第13 條第 1 項損害賠償計算方式以及「責任範圍因果關係」之認定上予以更 大的彈性，適度的參酌市場機制產生之相關因素，考量侵害人之侵害行為致使被 害人於市場競爭上因商品或服務替代效果產生損失，進而使侵害人獲得競爭優勢，
或者因營業秘密之秘密性與合理保密措施受到破壞而對被害人產生「接觸成本」
等面相，重新建置營業秘密損害賠償責任範圍之因果關係的建立此與我國實務目 前與僅侷限於營業秘密損害賠償訴訟兩造當事人之角度判斷損害賠償範圍者截然 不同。
二、造成營業秘密損害賠償困境之原因
另一方面，關於營業秘密侵害之民事損害賠償，我國係以營業秘密法第13 條 作為認定營業秘密侵害民事訴訟損害賠償範圍之規範，該條第 1 項之損害賠償範 圍計算方式雖僅有民法第216 條之「所受損害」與「所失利益」、「差額說」，以及
「侵害人因侵害行為」等三種計算方式，惟本文以為，其條文本身規範設計上並
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
無重大問題，問題在於：營業秘密除因其本身為無形之資訊，具有非敵對性與非 排他性等公共財特性，權利範圍難以特定外，更重要者在於營業秘密受侵害時，
損害往往難以精確計算與呈現，蓋營業秘密所涉資訊之所以有其「價值」，乃因其
「秘密性」為該資訊持有者帶來一定之「市場競爭優勢」，使得該資訊得以具有「經 濟性」，而能展現其「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值」。惟市場競爭優 勢本身即難以量化衡量，秘密性更使其難度增加倍許，致使營業秘密在其「價值」
計算上成為營業秘密侵害民事訴訟中天然之難題。因此，我國實務於個案中適用 該條文認定損害賠償時，對該條文之具體操作往往欠缺統一之見解。
三、對所受損害計算操作之觀察
依營業秘密法第13 條第 1 項第 1 款本文，於個案中以「所受損害」認定損害 賠償範圍之判決觀察，我國實務實際操作計算之公式可歸納為：
1. 所受損害＝依會計法則認列、歸屬之成本項目加總 2. 所受損害＝製作營業秘密資訊之員工平均月薪×製作期間
3. 所受損害＝侵害人影印營業秘密所涉資訊之份數×每張文件之影印費用 前開實務操作之問題在於，實務將營業秘密損害賠償之判斷侷限於營業秘密研發 或建置之成本，明顯忽略該營業秘密本身因其「秘密性」及「經濟性」之特性，而 實際存在或潛在之「經濟價值」，疏於考量營業秘密能為被害人帶來之效益，除使 被害人獲償之損害賠償金額偏低外，被害人因其營業秘密受侵害，而致該資訊之 秘密性受到破壞，連帶造成經濟價值隨之減損或喪失之情形，亦無法透過此種計 算方式獲得合理之補償。
四、對所失利益計算操作之觀察
而依營業秘密法第13 條第 1 項第 1 款本文，於個案中以「所失利益」認定損 害賠償範圍之判決觀察，我國實務實際操作計算之公式則可歸納為：
1. 所失利益＝預期交易之訂單銷售價格－產品生產成本 2. 所失利益＝預期交易之訂單銷售價格×同業利潤標準淨利率
由上開實務見解建立之損害賠償範圍計算之具體操作方式，可以發現我國實務對 於「所失利益」之認定類型較為單一，僅承認被害人未受營業秘密侵害時預期與
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
客戶交易之訂單價值可認定為所失利益；甚而有部分實務見解以「侵害人所得利 益」直接反推作為「被害人所失利益」，顯然係將營業秘密法第 13 條第 1 項第 1 款與同條項第 2 款之計算方式混淆適用，而有架空立法規範目的在於提供被害人 多種損害賠償計算方式，供其選擇於個案中較為合適之方法，以盡可能填補其損 害之意旨。本文認為，倘若參酌美國實務對於被害人利潤所失之計算標準，進一 步就被害人因營業秘密侵害行為失去之營業利潤細緻的分析出與營業秘密密切相 關者，並綜合市場因素為考量，將因營業秘密侵害行為導致之價格侵蝕，或被害 人因此需付出額外之成本以維持競爭優勢等納入損害賠償範圍中，更能貼近營業 秘密反映於市場之價值與盡可能更全面的填補被害人之損害。
五、對差額說計算操作之觀察
營業秘密法第13 條第 1 項第 1 款但書差額說，於我國實務實際操作上有以下 公式：
1. 損害額＝依通常情形可得預期之利益（即被害人於一定期間內之平均營 業利潤，估算被害人侵害期間依通常情形可得預期之利益）－被侵害後 使用同一營業秘密所得利益（即侵害人為侵害行為後，被害人實際之營 業利潤）
2. 損害額＝被害人歷年平均營業收入淨額×侵害人預期瓜分之市場比例 本款但書之立法理由雖看似係提供被害人於民法第 216 條以外之另一種損害賠償 範圍計算方式，惟部分實務見解在適用差額說時，似有未能將「所失利益」之認定 與「差額說」兩者間明確區分，因此本文認為，為避免解釋上之混淆，差額說僅係 立法者將被害人所失利益之其中一種計算態樣，透過法律規範予以較為具體化之 呈現，亦即其本身僅為所失利益之計算方式之一，以供被害人能夠在證明所失利 益上有更加具體之規則可以依循，以減輕被害人之訴訟成本。
就前開營業秘密法第13 條第 1 項第 1 款所規範之損害賠償計算方式，本文認 為，美國實務就「實際損失」之計算標準，可提供我國實務在依本條認定損害賠償 範圍之類型上較為廣闊之思考。我國實務對於被害人逕以財報或年報等資料所記 載之年營收入或月營收入之減少，主張係因侵害人對其營業秘密侵害人所致時，
多數實務見解傾向將被害人所提出之營業額的減損，認為與產業結構、經濟景氣 等非單一原因所致，故認定被害人之主張與侵害行為間無責任範圍因果關係。我
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
國實務之論理於邏輯上固然有其道理，惟相較於此，美國實務於計算實際損失時，
通常會將受侵害之營業秘密於相關市場中呈現之經濟價值，或者被害人為維護或 補救市場競爭優勢所額外投入之成本等作為損害賠償範圍計算之參酌因素，並細 緻化區分被害人之利潤損失中，哪些部分係與受侵害之營業秘密息息相關（類似 於專利法中計算專利技術貢獻之概念），若無侵害行為，被害人得繼續獲利之金額 等方法作為計算標準，如此能更全面且更貼近營業秘密於市場經濟中所展現之價 值，同時其計算結果也能較符合被害人實際上所受之損害。
六、對侵害人因侵害行為所得利益計算操作之觀察
至於營業秘密法第第13 條第 1 項第 2 款「侵害人因侵害行為所得利益」則為 我國實務相對適用較廣之計算類型，其公式歸納如下：
1. 侵害人因侵害行為所得利益＝銷售價格×銷售數量×每件商品之毛利率 2. 侵害人因侵害行為所得利益＝銷售總額×同業利潤標準淨利率
3. 侵害人因侵害行為所得利益＝（銷售期間內之總銷售額×同業利潤標準淨 利率）÷銷售期間×侵害期間（即侵害人公司設立期間）
4. 侵害人因侵害行為所得利益＝被害人用於建置營業秘密資訊之成本總計 5. 侵害人因侵害行為所得利益＝侵害人獲得之薪資報酬（可能會減去實施
侵害行為之相關作業成本）
前開實務見解所呈現之問題在於，部分實務將「被害人建置營業秘密所涉資料支 出之費用」認定為侵害人不法取得營業秘密所得之利益，形同將被害人之所受損 害與侵害人因侵害行為所得之利益兩種計算方式混淆適用，則無異於架空本款計 算方式；再者，另有部分實務以侵害人作為商業間諜之報酬為侵害人所得之利益，
形式上雖合乎條文文義，惟實際上侵害人作為商業間諜取得之報酬價值，顯然無 法確實反應營業秘密可以為幕後實際侵害人所帶來之利潤，更無法使被害人經由 此種損害賠償範圍計算方式獲得有效之賠償。因此，本文認為，美國實務對於侵 害人「不法利得」之計算上，以（一）被告能夠銷售原本無法銷售之產品、（二）
形式上雖合乎條文文義，惟實際上侵害人作為商業間諜取得之報酬價值，顯然無 法確實反應營業秘密可以為幕後實際侵害人所帶來之利潤，更無法使被害人經由 此種損害賠償範圍計算方式獲得有效之賠償。因此，本文認為，美國實務對於侵 害人「不法利得」之計算上，以（一）被告能夠銷售原本無法銷售之產品、（二）