第七章 證人偵訊中錄音錄影資料作為審判中之證據
第一節 作為審判中的證據使用－以實務判決為例
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第七章 證人偵訊中錄音錄影資料作為審判中之證據
在偵查程序中所蒐集到的證據，如果想要達到證明特定事實的功能，就必須 在審判中接受檢驗－因為審判的功能在於「確認犯罪事實」及「給予法律評價」，
而這都必須依靠證據加以認定，即所謂的「證據裁判原則（刑事訴訟法第 154 條第 2 項）」。而該原則所稱之「證據」，依刑事訴訟法第 155 條第 2 項及相關證 據法理，必須要合乎「未經證據排除」且經「合法調查」，才能進入「證據評價」
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。因此，在「偵查」中取得的「證人陳述影音記錄」，如果要做為進入審判庭 的證據使用，一樣要通過上述「未經證據排除」且經「合法調查」的檢驗。本章 將說明其作為審判中證據的使用情形，及對被告利益及整體程序可能產生的問題 或爭議。第一節 作為審判中的證據使用－以實務判決為例
以下，將以英國、美國、德國國內法院以及歐洲人權法院的判決，說明在審 判中使用偵查中證人錄音錄影記錄作為證據可能產生的爭議，或是應該要特別注 意的地方，以及在實施過程中對於整體制度的重新思考；再以我國判決說明在我 國實務上使用該影音記錄為證據的情形。
第一項 英國法院判決
第一款 對質詰問權
在仍適用《1988 刑事審判法》條文的階段，對於非兒童的性侵害犯罪被害 人，其於「審判前」的庭外陳述錄影，法院是否可因認為其「已無法出庭作證」
而允許該錄影記錄作為證據？英國法院於 R. v. D.案
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中認為，如果法院已經依826 林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，2010 年 9 月 6 版 1 刷，頁 468-471。
827 【2002】EWCA Crim 990 本案事實略為，被告涉嫌性侵害一名 81 歲且患有阿茲海默症的婦 人 B，B 在事發後 10 天於醫院內進行錄影偵訊會談，法院認為其已無法在數月後於審判庭上作 證，故於聽審時允許以該錄影記錄作為證據；被告不服提起上訴，其中一項理由指出，如果 B 的陳述無法當庭接受檢驗，將違反歐洲人權公約第 6 條第 3 項第 d 款對質詰問權的要求。
Case&Comment, Crim.L.R.2003, April, 274-275.
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學研究所碩士論文，民國 97 年，頁 90； Swoboda,Videotechnik im Strafverfahren, 2002, S. 102.另外，由於本案被害人為非未成年人，所以 1991 年所增定的《1988 刑事審判法》第 32A 條並無 法適用；《1999 青少年審判及刑事證據法》第 27 條的錄影會談規定於 2002 年 7 月 24 日始生效；
《2003 刑事審判法》第 137-138 條為錄音錄影的專門規定，但迄今未被指定生效日期，故本則 判決皆無法適用上開新條文，還是依照舊法操作。
829 Case&Comment, Crim.L.R.2003, April, 274-275.
830 Case&Comment, Crim.L.R.2003, April, 276.
831 【2005】UKHL 4 該判決包括兩個案子：在第一個案子中，少年法庭的法官命遭受搶奪的兒 樣的特殊程序設計有違反歐洲人權公約第 6 條，上訴被駁回。Case&Comment, Crim.L.R.2005, June, 497.
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審判及刑事證據法》的規定並未與歐洲人權公約不一致－首先，就「證據使用」
的規定主要是歸各國內法管轄；再者，該證據必須要在被告在場的公開聽證中呈 現，使其有被對造檢視的機會；第三，被告有被給予合適且可能的對質詰問機會，
在這三點上，《1999 青少年審判及刑事證據法》的規定完全合乎，只是缺少了「面 對面」的要素，但公約並不保障這一點
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。第二款 公平程序及武器平等要求
在適用 1991 年所增定的《1988 刑事審判法》的兒童錄影證言規定（第 32A 條）時，依同法第 32A 條第 3 項該錄影記錄須非被法院排除－除非有「兒童證 人將無法受交互詰問（第 a 款）」、「法院要求揭露錄影的環境但未被遵守（第 b 款）」或「法院認為出於正義的利益考量不能接受該記錄為證據，及當覺得某部 分因出於正義的利益考量應被排除（第 c 款）」的情形，否則法院應給予許可。
在 2001 年的 R. v. Redbridge Youth Court 案
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中，法院認為就前開第 c 款所謂「出 於正義的利益考量」，法院必須考量接受錄影證據是否會造成不正義的爭議，如 果只是以「無法當庭陳述」為「不正義」的理由可能不夠充分，要提出確實的證 據證明證人可能會因為出庭而不安、害怕或受創，以證實證言的品質會受到影響 或無法得到證言的風險確實存在，要一方面考量不接受錄影證據對證言的影響，另一方面也要考量接受錄影證據對被告造成不利預斷的影響
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。不過，有評論指 出，關於「法院認為出於正義的利益考量不能接受該記錄為證據，及當覺得某部 分因出於正義的利益考量應被排除（第 c 款）」的判斷，其實很難預測：在以往 的判決中，合乎第 c 款要求的多為「錄影會談本身不合乎程序要求」，或是在放832 Case&Comment, Crim.L.R.2005, June, 498.
833 【2001】EWHC Admin. 209 本案事實略為，一個 14 歲的被告涉嫌強暴猥褻兩個 14 歲女孩（成 立 3 個罪名），2 個被害人都接受了錄影會談；此時有兩個聲請被提出，一個依《1988 刑事審判 法》第 32A 條聲請以該錄影陳述為證據，另一個則依《1988 刑事審判法》第 32 條聲請以閉路電 視方式作證。檢察官認為依據被害人的年紀及要求其當庭作證會使其感到不安（困窘），但是沒 有被害人受到恐嚇的證據，也沒有跡象顯示其會拒絕到庭作證，法院認為在本案的特殊情形下，
允許使用錄影證據不合乎正義利益。檢察官聲請法律意見的審查，認為除非有其他的因素，第 32A 的規定目的在於保護兒童證人，其中的主要規定係當存在有錄影會談時，就應該允許其作為 證據使用，且排除任何認為會對被告造成預斷的爭議。該上訴被駁回。Case&Comment,
Crim.L.R.2001, June, 473.
834 Case&Comment, Crim.L.R.2001, June, 474.
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映時有異議，如「兒童證人撤銷控訴或可能以閉路電視為與先前陳述完全不同的 作證」，而現在（存）的判決，也看不出如果以錄影陳述作為證據的風險大於當 庭陳述或閉路電視作證，陪審團就會拒絕其為證據；事實上，並沒有理由預設錄 影證據無法達到其「保存最清晰時記憶」及「避免證人於審判庭壓力」的效果，
只要其所取得的是比「當庭陳述」還要接近最佳證據的證言，依第 32A 條的規 定目的就應該允許，而其同時也提供被告對質詰問的權利。不過，法院多把這條 作一個比較限縮的使用，也就是只提供「出庭可能會不安的兒童證人不會被排除 給予事件完整或恰當陳述」的一個機制，至於更深的目的－盡可能的確保證言的 新鮮，就沒有那樣重要
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。不過，到底要怎樣運作，其實還是難以拿捏，所以也造成許多被告姑且一試 的心理，是故，在《1999 青少年審判及刑事證據法》中提供了更為複雜的判斷 模式，以確保兒童是否真有保護必要－雖然還是有「預設有保護必要的兒童」
（《1999 青少年審判及刑事證據法》第 21 條第 3 項），但還是可能以同法第 27 條第 2 項基於正義的理由排除（雖然有利用法律漏洞的批評），至於其它的證人，
除了合乎一定條件外，還必須要能提高證言品質，且考慮是否會阻止另一方有效 檢驗證據的機會。這樣的修正，降低了特殊措施的使用可能性
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，也增加了整體 程序的公平性。至於有認為排除「同樣是兒童的被告」使用特殊措施（如以錄影陳述為證據、
透過閉路電視作證）的條文規定，似乎違反武器平等的爭議，在 2001 年的 R. v.
Redbridge Youth Court 案及 2005 年的 R. v. Camberwell Green Youth Court 判決中 都有提到，從條文的立法背景及相關的實證報告可以看出，其目的在於保護證 人，所以必須以此為出發點，這並非「本質上」的不公平，因其也未阻止法院為 任何達到公平審判的行為，而且法院仍然有權基於正義利益的考量而排除使用的 權限
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；至於排除被告的最大理由，在於被告有選任律師的權利及可行使緘默 權，但一般的證人卻必須被強迫作證，如此的論述當然沒有顧及「被告無法作證」的不利結果；錄影證據被視為是不適當的隔絕證人和被告，但這樣的批評又忽略
835 Case&Comment, Crim.L.R.2001, June, 475.
836 Case&Comment, Crim.L.R.2001, June, 476-477.
837 Case&Comment, Crim.L.R.2005, June, 497.
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了隔離是為了「避免法庭中可能產生的壓力」、「確保證言的新鮮及避免遺忘」， 並且也有實證支持其減少證人壓力並提高證言品質的效果
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。不過，如果以「因為兒童被告無法使用特殊措施，所以兒童證人也不能使用 特殊措施」為由，而排除證人適用特殊措施的可能性，雖然法律已將被告排除在 外，但是否絕對不會有不公平的情形，值得再考慮，所以如果有法官以此來達到 公平也不是不可能，但並不鼓勵
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，也是最糟糕的說詞840
。於此同時，歐洲人權 法院也強調，在兒童被告的情形，要注意其年紀、成熟度、智力及情緒能力，增 加其了解及參與程序的機會，法院在此有很大的職權可以確保達到公平審判的要 求841
。第二項 美國法院判決
由於先前述已經介紹了美國州法和聯邦法典就審判中使用證人審前錄影陳 述的相關規定，也處理了其規定的設計是否合乎憲法的要求的討論，故在此將以 美國法院的實務判決為例，說明在審判中使用證人的審前錄影記錄為證據時，法 院應如何為證據評價。
以下所引的兩個判決，其所涉及的條文並非對於「證人審前錄影記錄」的特 別規定，而是關於傳聞規定適用的爭議
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：第一個判決涉及到「對性侵害犯罪被 害兒童」的特殊傳聞例外規定，第二個判決則為證人無法出庭時，其先前陳述是 否可作為證據的「一般性」規定。而就審前的錄影證言本身，早先曾有被告質疑 以「錄影帶呈現證言」的表現方式，認為這樣的允許是法院裁量的濫用－因為缺 乏詳盡的程序保障，將造成陪審團對其有罪的預斷，認為其受正當程序的利益將 不當的被剝奪，不過，參考許多州及聯邦的證據規則以及法庭實務，都已經把錄以下所引的兩個判決，其所涉及的條文並非對於「證人審前錄影記錄」的特 別規定，而是關於傳聞規定適用的爭議