第二章 刑事訴訟程序中之證人
第三節 證人在刑事程序中地位之演變
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的過程，這些環節都可能受外在環境、人類生理限制或是當時突發情形而有 所影響，證言內容還是必須要有被檢驗、確認的機會，甚至是盡早為證據保 全，以避免真實性受到影響。
第三節 證人在刑事程序中地位之演變
證人身為刑事程序中的一環，其地位與刑事訴訟所採取的制度有關，尤其 是在刑事訴追由當事人間自行開啟、進行的「私人追訴」，轉為國家公權力介 入的「國家追訴」後
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，證人的權利和義務受到了統一性、強制性的規範。「國 家追訴」有兩種可能的形成模式：「糾問制度」和「控訴制度」，以下將以這兩 種曾在法制史上出現的制度為背景，說明證人在刑事程序中地位的演變。第一項 糾問制度時期
在糾問制度中，法官本身參與了拘捕、審問、調查和判決。在此制度中，
不存在所謂的「原告」和「被告」，只有「法官（糾問者）」和「行為客體（被 糾問者）」。在法制史上，職權主義的承認首先催生了此項訴訟模式。對此制 度最大的批評在於，在糾問程序中，法官並非是不偏不倚的，而是將自己做 為犯罪偵查的機關，其他「被糾問者」幾乎是無抵抗能力的，也不可能有足 夠的辯護
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。此處的「被糾問者」，除了被告外，也包括其他訴訟關係人（如 證人），為了達到追訴目的，未賦予被告和其他訴訟關係人合理的程序保障，且皆可能對其刑求取供，被告和其他訴訟關係人為純然的「訴訟客體」68。
第一款 以中國舊律時代為例
所謂的「舊律時代」，係指歷朝歷代到晚清的相關改革之前69。在相關改 革之前，中國古代的刑事程序，係採取所謂的「公堂模式」：由司法機關集
66 Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Aufl., 1998, S. 82.
67 Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Aufl., 1998, S. 82.
68 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁 29。
69 張德美，從公堂走向法庭 清末民初訴訟制度改革研究，中國政法大學出版社，2009 年 7 月 1 版，頁 151-166。
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偵查、起訴、審判職能於一身，進行現場勘驗、錄取被害人家屬的證詞都是 分內的事情70。古代法律中，對於證人，雖然不是毫無「權利性」的規定71， 但最主要的還是「義務性」的規定，體現在整體程序的進行中，更顯示出證 人地位的低下，如：「和被告一齊拘押，跪著聽審」、「可對證人逮捕和拷訊」
以及「嚴厲的偽證罪處罰」72。可見在中國古代，並未因為「證人不是被告」
而對其較為寬容，反而因為將證言視為是「判案的重要依據」，不惜以威逼 方式取得其想要的證詞，卻往往造成許多冤案73。
第二款 以歐陸法制史為例
不同於「私人追訴」時期，證人地位是「純然自願性」的「友善付出」
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；到了君權集中時期，如羅馬的凱薩時代，市民自由和國家權力間的關係，總是會被推向有利於國家的觀點考量，法官可以傳訊證人以及無限制的訊問
75
，這完全取決於法官恣意的判斷，證人以接近「不受法律保護」的型態被 讓渡，證人在所有的法院程序中都有配合的義務，甚至允許刑求不服從的證 人76
；而到了採取義大利糾問程序的德國卡羅琳那法典（Die Constitutio Criminalis Carolina，簡稱 CCC）時期（1532-1806），法典中雖未明文規定證 人義務，然原因乃是將其視為理所當然的前提要件77
；而在之後的普通法發
70 張德美，從公堂走向法庭 清末民初訴訟制度改革研究，中國政法大學出版社，2009 年 7 月 1 版，頁 135。
71 例如：「親屬間免於作證（親親相隱制度）」及「獎勵證人作證」。李晞，論中國古代證人制度 及現代借鑒，法制與社會，2007 年 5 月，頁 347。
72 鄭牧民、易海輝，論中國古代證據制度的基本特點，湖南科技大學學報（社會科學版）第 10 卷第 2 期，2007 年 3 月，頁 84。
73 呂伯濤、孟向榮，中國古代告狀與判案，台灣商務印書館發行，1999 年 2 月，頁 69-70。
74 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 57.
75 Westhoff, Ü ber die Grundlagen des Strafprozesses mit besonderer Berücksichtigung des
Beweisrechts, 1955, S.74. 轉引自 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 61.
76 Goltdammer, Uber die Zwangsmittel zum gerichtlichen Zeugnisse, GA 10(1862), S.821.轉引自 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 61.
77 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 75,77.
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展，基於「國家專斷主義」及「警察國家」的思考
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，為了更有效率的刑事 訴究，證人如同被告一般，只是達成上開目標的方法79
，證人出席、陳述及 宣誓義務都被認為是理所當然的國民義務，證人成為完全無權利的「調查客 體」，刑求證人是允許的，但只有在「事實無法透過其他方式查明且有明確 依據證明證人的確對犯罪的主要情形有認知時」被使用80
。第二項 控訴制度時期
在十七、十八世紀啟蒙時期之後，人民不再被視為法律的客體，而成為 法律的主體地位，故以人民為處置客體的「糾問制度」成為歷史名詞，消失 在啟蒙時期以後的刑事訴訟體制中
81
。從此之後，刑事訴訟的進行模式進入 了另一個新紀元，在人權保障、權力分立和法律主體的思想下，進入了「控 訴制度」的時代82
：法官和控訴者不再是同一人，為了綜合「國家追訴」和「控訴程序」的優點，國家需同時接收「控訴者」和「法官」的任務，並把 這兩種任務分配給不同的國家機關－控訴機關（檢察機關）和法院－才可能 實現所欲達到的目的
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。在「控訴制度」的模式下，證人雖然從「訴訟客體」進化到「證據方法」， 也不再允許刑求證詞的情形出現，但其所受之義務，並未當然低於糾問制度 時期的證人，如無正當理由拒絕履行到場、陳述及宣誓義務者，國家還是可 以強制處分逼迫證人就範，證人在現行程序中之地位，仍與糾問時代相去不
78 Henkel, Strafverfahrensrecht, 2.Auflage, 1968, S. 45. 轉引自 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 78.
79 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 78.
80 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 80.
81 柯耀程，職權進行與當事人進行模式之省思，《刑事程序理念與重建》，元照出版，2009 年 9 月初版 1 刷，頁 46-47。
82 柯耀程，職權進行與當事人進行模式之省思，《刑事程序理念與重建》，元照出版，2009 年 9 月初版 1 刷，頁 49。
83 Roxin, Strafverfahrensrecht,25.Aufl., 1998, S. 82.
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。以我國法制為例，刑事訴訟法相關的修法，幾乎都是針對被告的權利 進行改良，並透過大法官解釋，將被告訴訟上的權利（如對質詰問權），往 上提升到憲法層級的保護，以此闡述正當法律程序之價值，立意雖為良善，但卻往往忽略「非當事人」的「證人」一樣受「正當程序原則」的保護，未 能顧及證人在刑事程序中的主體地位，對其在刑事程序地位之發展實有不利
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。而在 2003 年修法後，我國由「職權進行主義」轉型為「改良式當事人 主義」，強調當事人的程序參與權，卻使得證人負擔更大的義務，如刑事訴 訟法第 176 條之 1 和同條之 2 的「作證及到場義務規定」、同法第 180 條第 1 項第 1 款、第 182 條的修定及第 181 條之 1 的增定，限縮了證人得拒絕證 言權的範圍等，更是完全以保障被告基本權為修法主軸，卻並未相對提高和 保障證人權利86
。甚至在釋字第 582 號之後，若干最高法院的判決在適用傳 聞法則之例外時，更加入了「曾受對質詰問」的限制要件87，增加了證人受 對質詰問的機會（除非有例外情形，否則皆有受對質詰問的的「義務」）。雖然早在民國 85 年 11 月 22 日，立法院即通過「組織犯罪防制條例」，
之後又陸續有「檢肅流氓條例
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第 12 條的修正公布（民國 85 年 12 月 30 日）」、「性侵害犯罪防治法（民國 86 年 1 月 22 日公布）」及「家庭暴力防治 法（民國 87 年 6 月 24 日公布）」、「證人保護法（民國 89 年 2 月 9 日公布施 行）」等法律的制定，針對證人在偵查中及審判中的保護措施及相關權利加 以規定（包括在偵查中和審判中減少和被告接觸的機會、就證人身分資料加 以保密、拒絕被告對質詰問等）；而刑事訴訟法也在民國 89 年 2 月 9 日修正 公布第 116 條之 2 第 2 款，當被告有恐嚇證人的情形，得再命執行羈押89
。84 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁 31-32。
85 紀文勝，刑事訴訟程序中證人保護之研究，中正大學犯罪防治研究所碩士論文，民國 93 年，
頁 33-35。
86 紀文勝，刑事訴訟程序中證人保護之研究，中正大學犯罪防治研究所碩士論文，民國 93 年，
頁 44-45。
87 林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 514。
88 該條例曾三度（釋字第 384 號、第 523 號、第 636 號）被宣告部分條文違憲，故已於民國 98 年 2 月 1 日正式失效。
89 紀文勝，刑事訴訟程序中證人保護之研究，中正大學犯罪防治研究所碩士論文，民國 93 年，
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凡此總總，皆顯示出立法者對於證人並非完全漠不關心，且試圖就證人在刑 事程序中所承受的負擔和危害加以保障，然在適用上開法律時，其所能發揮 的保護證人功效，還是會受刑事程序制度基本的設計或走向的影響：在面對 有著「憲法位階」保障的被告權利（如對質詰問權），以及「法定證據方法」
及「法定調查程序」的嚴格要求下，若干保護證人的制度將受到挑戰，證人 地位的提升與否將受制於外在的制度框架。