證人於刑事程序上之地位-以偵訊中錄音錄影規定為中心

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文. 指導教授：何賴傑博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 證人於刑事程序上之地位. ‧. -以偵訊中錄音錄影規定為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生：林慧君. i n U. v. 撰. 中華民國一百年六月.

(2) 謝辭. 記得以前看學長姊的論文時，除了內容之外，總喜歡閱讀最前面的謝辭，感受論文寫作的心路歷程。今天，終於輪到我來執筆了。能走到這裡，心中有的是滿滿的感謝。首先要感謝我的指導教授何賴傑老師。有幸從大學時代就受教於何老師，老師生動幽默的教學風格啟發了我對刑事法的興趣，也感謝老師容忍我許許多多、各式各樣的問題，並且不厭其煩的回答、啟發；上了研究所之後，除了修習老師所開設的課程之外，更有機會擔任老師的助理，使我對老師的治學熱忱及待人處事的謙和有更深刻的感受，也更加的敬佩。在論文的寫作過程中，感謝老師願意. 政治大之後不管是在大綱的擬定、德文資料的尋找和理解以及章節架構的處理、安排立. 讓我嘗試這個「範圍看起來比較狹窄」的題目，並提供了我許多可以思考的面向，. 上，老師都給予我很大的幫助，每次和老師討論完總有一種豁然開朗的感覺；也. ‧ 國. 學. 謝謝老師容忍我屢次修改文本，希望沒有造成困擾。總之，要感謝老師一直以來的教導、幫助及包容。. ‧. 我也要感謝擔任口試委員之一的楊雲驊老師。老師的課總是能刺激我的思. y. Nat. sit. 考，激發出對同一問題的新想法－這篇論文的雛形也就是在老師的課堂上產生. al. er. io. 的，感謝老師對於這個議題所提供的討論面向；更感謝老師百忙之中抽出時間擔. v i n Ch 多，也謝謝老師口試時的鼓勵。同時，我也要謝謝另一位口試委員許澤天老師。 engchi U 老師雖然遠在台南，但在我去電邀請時仍爽快的答應；論文中不少引註及文獻引 n. 任口試委員，並就論文中若干應加強論述及調整的部分提出建議，使我獲益良. 用的格式問題，老師都一一點出並與我討論，在德文翻譯、文字敘述及討論面向上，老師親切的說明也釐清我不少疑惑，使我的論文能更趨完善，真的十分感激。另外，我還要謝謝李聖傑老師。感謝老師一直以來的教導和幫助，不僅是在課業上還是生活上，都能感受到老師的關心；謝謝李老師和蔡晶瑩老師為初學德文的我們所辦的讀書會，讓對德文完全陌生的我可以先有一點 sense，也感謝兩位老師對我這個「容易緊張」和「想太多」的助理所給予的包容和鼓勵。也要謝謝陳志輝老師。老師總是不厭其煩的回答我的問題，幫我釐清整個思考的脈絡，上老師的課總能有豐富且紮實的收穫；也感謝老師對我的鼓勵及幫助，像我的德國刑訴法典即是麻煩老師代購取得，這對於我在報告、論文寫作及法學德文翻譯.

(3) 上，都有很大的助益，再一次的謝謝老師。當然，也要謝謝政大所有我曾受教過的老師們（包括大學及研究所，也包括法律及非法律科目），謝謝你們的教導和啟發，使我的學習歷程更加完整，視野也更加遼闊。最後，還要謝謝盧映潔老師。謝謝老師願意出借德文論文給素昧平生的我，使我的論文文獻資料得以更加完整，非常感謝老師的幫助。再來，我想要謝謝所有在「課堂上」還有「私底下」曾經指教、幫助過我的研究所學長姊們（因為人數太多，恐有遺漏，為確保「感謝的全面性」，在此採取概括、抽象的描述方式）。謝謝學長姊們熱心的提供意見、分享經驗及解惑，不管是在「學業上」還是「生活上」，都使我收穫豐碩，在此我要衷心的表達謝. 政治大. 意。而在論文寫作過程中，大宛怡、小琬頤和巧琦學姊解決了我不少對於程序性質的疑惑（如計畫書格式、口試申請流程等），謝謝學姊們容忍我「頻繁」的. 立. e-mail；也感謝小強學長的口試資訊及相關格式提供，真的減輕我不少作業上的. ‧ 國. 學. 麻煩，謝謝學長耐心的回應。當然還有在論文寫作過程中，熱心提供我資訊，及回答我問題的實務界前輩們。謝謝你們增進我對於實務操作模式的認識和了解。. ‧. 謝謝陪伴我三年的你們：Emma、take、小八、小佑、小哈、中漢、平政、. sit. y. Nat. 安婷、君逸、怡蕙、振飛。不管是上課、辦研討會、聚餐或只是純粹的聊聊天，和你們在一起總是特別開心、自在；謝謝你們的包容、體貼和幫助，不時會收到. io. n. al. er. 的貼心小紙條、小卡片、小禮物、e-mail、簡訊還有及時的加油打氣，都是我的. i n U. v. 動力！也是我快樂的泉源！能夠認識你們，和你們當同學，真的是我的福氣！也. Ch. engchi. 謝謝口試當天你們熱心的到場幫忙及默默的為我集氣，多虧了你們，給了我信心和勇氣。和你們相處的點點滴滴我都會記在心裡，這將是我人生中最美麗的記憶之一，希望友誼長存（要記得保持聯絡喔~），也希望大家一切順利！！謝謝口試當天來旁聽及幫忙的耀文和愷蓉，還有給予我祝福的孟釗、穎穎、鴻元（我的記性不好，如果有漏掉的，請自行入座）；當然還有中心所有可愛的學弟妹們，讓我在需要幫忙的時候不至於找不到人。謝謝你們囉~ 最後，我要謝謝一路以來無怨無悔支持我、作我後盾的父母。如果沒有您們，我不可能走到今天這裡。您們辛苦了！謝謝您們體諒、傾聽在論文寫作過程中我的心情起伏，不時的給我加油打氣，讓我可以順利的度過論文這一關。也謝謝所有關心我的家人們，你們的鼓勵及叮嚀讓我覺得自己很幸福。.

(4) 最後的最後，我想要謝謝我自己。在整本論文的寫作過程中，曾經歷數次痛苦的思緒拉扯，也曾面臨「寫不出來」的困境，外文文獻的閱讀上也遭遇過瓶頸，但最終還是撐了過來。希望日後的我，不管面對怎樣的困難，都能有這樣的勇氣和毅力堅持下去。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 林慧君 2011 年 7 月. 於政大.

(5) 摘要. 為了達到國家追訴犯罪的利益，依據我國刑事訴訟法第 176 條之 1，任何人除非法律另有規定，否則都有「作證義務」－但並不代表證人必須當然忍受國家的任何行為，而在設計證人相關制度時也應考慮證人的主體性感受。本文將以「偵訊中對證人的錄音錄影規定」為研究中心：首先，將說明「偵訊中對證人的錄音錄影」在錄製及其使用上的特性及對證人、其他程序參與者的影響，還有與相關的法院審理原則的關係以及所需要的資源，並以此作為規範需求的討論基礎；再來，將介紹我國目前的制度及實務操作情形，並與外國法制規定交相對照比較；之後將集中在我國及外國法院就「偵訊中對證人的錄音錄影」在審判時作為證據. 治政審判外陳述」的行為應如何看待、規範，並就國內目前所提出的草案及建議，從大立外國法相關規定的角度出發加以省視該立法建議的合理性。. 使用的情形討論；最後，欲處理的是「律師把『偵訊中對證人的錄音錄影』用於. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字：證人保護、偵訊中對證人的錄音錄影、基本權第三人效力、基本權保護義務、自我表達權、資訊自決權、隱私權、傳聞法則、直接審理原則、公開審理原則、公平審判原則、對質詰問權、律師的法庭外陳述.

(6) 目錄第一章緒論........................................................................................ 1 第一節研究動機與目的 .............................................................................. 1 第二節研究方法與範圍 .............................................................................. 2 第三節本文架構.......................................................................................... 3. 第二章刑事訴訟程序中之證人 ......................................................... 5 第一節證人的定義 ...................................................................................... 5 第一項詞源學上之意義 ....................................................................... 5 第二項法律上的意義 ........................................................................... 5 第三項證人資格 .................................................................................. 6. 政治大. 第四項小結.........................................................................................10. 立. 第二節證人在刑事程序上的特殊性 ...........................................................10. ‧ 國. 學. 第一項就程序階段而言 ......................................................................10 第一款偵查中 .............................................................................10 第二款審判中 .............................................................................12. ‧. 第二項就證言形成的過程而言 ...........................................................12. sit. y. Nat. 第三項與其它的證據相比而言 ...........................................................13 第四項小結.........................................................................................13. io. n. al. er. 第三節證人在刑事程序中地位之演變 .......................................................14. i n U. v. 第一項糾問制度時期 ..........................................................................14. Ch. engchi. 第一款以中國舊律時代為例 .......................................................14 第二款以歐陸法制史為例 ...........................................................15 第二項控訴制度時期 ..........................................................................16 第四節本章結論.........................................................................................18. 第三章刑事程序偵訊中對證人的錄音錄影及其使用 ..................... 19 第一節影響層面.........................................................................................19 第一項錄製.........................................................................................19 第一款與傳統文字性筆錄的差異 ................................................19 第二款對證人的基本權干預 .......................................................21 第一目自我表達及資訊自決權 ............................................21 第二目隱私權 ......................................................................23 第二項保存.........................................................................................26.

(7) 第一款影音記錄的保存特性 .......................................................26 第二款對證人的基本權干預 ....................................................... 27 第三款法院程序作業考量 ...........................................................29 第三項使用.........................................................................................30 第一款傳統的訴訟上使用 ...........................................................30 第一目使用目的 ..................................................................30 第二目對程序中其他參與者的影響 .....................................33 第三目與法院審理原則之衝突 ............................................36 第二款訴訟外使用－律師的法庭外陳述 .....................................40 第一目使用目的 ..................................................................40 第二目對證人的影響 ...........................................................41. 政治大第四目與法院審理原則之衝突 ............................................46 立第四項小結......................................................................................... 47 第三目對程序中其他參與者的影響 .....................................45. ‧ 國. 學. 第二節規範需求及設計層面 ...................................................................... 47 第一項不同階段的影響層面...............................................................48. ‧. 第二項不同目的考量 ..........................................................................48 第三項相關資源 .................................................................................49. y. Nat. sit. 第四項小結......................................................................................... 52. er. io. 第三節本章結論......................................................................................... 52. n. 第四章我國法就偵訊中證人錄音錄影之規定及實務操作情形 ...... 54 a v. i l C n hengchi U 第一項非性侵害案件 ..........................................................................54. 第一節目前規定及實務操作情形...............................................................54. 第一款規定內容 ..........................................................................54 第二款規定之法源位階...............................................................58 第二項性侵害案件 .............................................................................61 第一款規定內容 ..........................................................................61 第二款規定之法源位階...............................................................65 第三項實務操作模式 .......................................................................... 67 第一款非性侵害案件部分 ........................................................... 67 第一目偵訊中錄音錄影的使用 ............................................ 67 第二目錄音錄影時在場權及閱卷權的操作..........................69 II.

(8) 第三目保存及銷毀規定 ....................................................... 70 第二款性侵害案件部分...............................................................71 第一目錄音錄影的使用頻率 ................................................71 第二目對整體程序設計的感受 ............................................ 74 第四項小結......................................................................................... 76 第二節刑事訴訟法草案介紹及評析 ........................................................... 78 第一項草案介紹 ................................................................................. 78 第二項草案評析 .................................................................................79 第三節本章結論.........................................................................................80. 第五章德國、美國及英國在偵訊中對證人錄音錄影之規定 .......... 82 第一節德國法規定 .....................................................................................82. 政治大第一款立法背景 ..........................................................................83 立第二款條文規定 ..........................................................................84. 第一項第一期立法－《1998 年證人保護法》 ....................................83. ‧ 國. 學. 第二項第二期立法－《2004 年被害人權利改革法》......................... 87 第一款立法背景 .......................................................................... 87. ‧. 第二款條文規定 ..........................................................................88. sit. y. Nat. 第三項第三期立法－《通訊監察及其它秘密偵查措施及其方針轉換的新規定》 ..............................................................................................89. io. er. 第一款立法背景 ..........................................................................89 第二款條文規定 ..........................................................................90. n. al. i n U. v. 第四項第四期立法－《2009 年第 2 次被害人權利改革法》 .............91. Ch. engchi. 第一款立法背景 ..........................................................................91 第二款條文規定 ..........................................................................92 第五項小結.........................................................................................94 第二節美國法規定 .....................................................................................94 第一項立法背景說明 ..........................................................................94 第二項州法規定 .................................................................................96 第一款適用主體 ..........................................................................96 第二款適用情形 .......................................................................... 97 第三項聯邦法典第 18 編第 3509 條 ...................................................99 第一款適用主體 ........................................................................ 100 III.

(9) 第二款適用情形 ........................................................................ 100 第四項小結....................................................................................... 102 第三節英國法規定 ................................................................................... 102 第一項《1988 刑事審判法》時期 ...................................................... 103 第一款立法背景 ........................................................................ 103 第二款條文規定 ........................................................................ 104 第二項 1991 年修正《1988 刑事審判法》時期 .................................. 105 第一款立法背景 ........................................................................ 105 第二款條文規定 ........................................................................ 107 第三項《1999 青少年審判及刑事證據法》時期 ................................ 108 第一款立法背景 ........................................................................ 108. 政治大第四項《2003 刑事審判法》時期 ...................................................... 118 立第一款立法背景 ........................................................................ 118. 第二款條文規定 ........................................................................ 111. ‧ 國. 學. 第二款條文規定 ........................................................................ 119 第五項小結....................................................................................... 121. ‧. 第六章外國法制規定分析及與我國法制之比較 ............................122 第一節外國法制規定分析 ........................................................................ 122. y. Nat. sit. 第一項德國法 ................................................................................... 122. er. io. 第一款證人同意與偵查中錄音錄影的關係 ............................... 122. al. v i n Ch 第三款偵查中錄音錄影的被告與辯護人參與權........................ 125 engchi U 第四款第 255a 條第 2 項第 1 句法官訊問要求的合理性........... 126 n. 第二款對於錄音錄影資料行使閱卷權的限制 ........................... 124. 第五款資源問題 ........................................................................ 127 第六款小結 ............................................................................... 128 第二項美國法 ................................................................................... 129 第一款制度面 ........................................................................... 129 第二款實踐面 ........................................................................... 132 第三款小結 ............................................................................... 133 第三項英國法 ................................................................................... 134 第一款《1988 刑事審判法》時期 ............................................. 134 第二款. 1991 年修正《1988 刑事審判法》時期........................ 134 IV.

(10) 第三款《1999 青少年審判及刑事證據法》時期....................... 136 第四款《2003 刑事審判法》時期 ............................................. 137 第五款實際運作情形 ................................................................ 139 第六款小結 ............................................................................... 141 第二節與我國法制之比較 ........................................................................ 141 第一項立法目的－法律效果............................................................. 142 第一款外國法制 ........................................................................ 142 第一目立法背景 ................................................................ 142 第二目法律效果 ................................................................ 142 第二款我國法 ........................................................................... 143 第一目立法背景 ................................................................ 143. 政治大第三款小結 ............................................................................... 145 立第二項制度設計 ............................................................................... 146 第二目法律效果 ................................................................ 144. ‧ 國. 學. 第一款外國法制 ........................................................................ 147 第一目前提要件 ................................................................ 147. ‧. 第二目訊問型態要求 ......................................................... 148 第三目資料檢視及隱私權規定 .......................................... 150. y. Nat. sit. 第四目保存、銷毀規定 ..................................................... 152. er. io. 第二款我國法 ........................................................................... 153. al. v i n Ch 第二目訊問型態要求 ......................................................... 154 engchi U 第三目資料檢視及隱私權規定 .......................................... 156 n. 第一目前提要件 ................................................................ 153. 第四目保存、銷毀規定 ..................................................... 157 第三款小結 ............................................................................... 159 第三節本章結論....................................................................................... 160. 第七章證人偵訊中錄音錄影資料作為審判中之證據 ....................161 第一節作為審判中的證據使用－以實務判決為例 ................................... 161 第一項英國法院判決 ........................................................................ 161 第一款對質詰問權 .................................................................... 161 第二款公平程序及武器平等要求 .............................................. 163 第二項美國法院判決 ........................................................................ 165 V.

(11) 第一款 State v. Price（2005）案................................................ 167 第一目案例事實 ................................................................ 167 第二目雙方抗辯 ................................................................ 167 第三目法院意見 ................................................................ 168 第二款 State v. Hacheney（2007）案 ........................................ 169 第一目案例事實 ................................................................ 169 第二目被告抗辯及法院意見 .............................................. 170 第三目其它意見 ................................................................ 170 第三項德國法院實務 ........................................................................ 171 第一款代替證人當庭陳述 ......................................................... 171 第一目參與權行使............................................................. 171. 政治大第三目與同法第 252 條的相互關係 ................................... 174 立第二款輔助已到庭證人之陳述 ................................................. 175 第二目補充詰問之操作 ..................................................... 173. ‧ 國. 學. 第三款以「未經被告詰問證詞」為定罪主要依據 .................... 175 第四項歐洲人權法院判決 ................................................................ 177. ‧. 第一款所涉案件 ........................................................................ 178 第二款處理原則 ........................................................................ 178. y. Nat. sit. 第五項我國法院判決 ........................................................................ 180. er. io. 第一款偵訊的錄音錄影內容與筆錄不符時的解決方法 ............ 180. al. v i n Ch 第三款證據方法及調查方式 ..................................................... 182 engchi U 第二節外國法院與我國法院實務之比較 ................................................. 184 n. 第二款主要的適用案型............................................................. 181. 第三節本章結論....................................................................................... 185. 第八章審判中使用的其他問題－律師的法庭外陳述 ....................186 第一節爭議起源....................................................................................... 186 第二節對律師法庭外陳述限制與否的考慮基礎 ...................................... 188 第三節外國法制相關規定的內容及其目的 .............................................. 189 第一項刑法規範 ............................................................................... 189 第一款藐視法庭罪 .................................................................... 189 第二款德國刑法第 353d 條第 3 款 ............................................ 192 第二項刑事訴訟法規範 .................................................................... 195 VI.

(12) 第三項禁聲令 ................................................................................... 196 第四項倫理規範 ............................................................................... 198 第一款英國 ............................................................................... 198 第二款美國 ............................................................................... 200 第三款德國 ............................................................................... 202 第五項小結....................................................................................... 203 第四節我國相關的立法建議 .................................................................... 203 第一項刑法部分 ............................................................................... 204 第一款草案介紹 ........................................................................ 204 第二款評析 ............................................................................... 205 第二項刑事訴訟法部分 .................................................................... 210. 政治大第二款評析 ............................................................................... 212 立第五節本章結論....................................................................................... 214 第一款規定介紹 ........................................................................ 210. ‧ 國. 學. 第九章結論.....................................................................................215 ◎參考文獻 ......................................................................................217. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VII. i n U. v.

(13) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(14) 第一章緒論. 第一節研究動機與目的重大的刑事案件容易引發社會注目及輿論討論，尤其是案件進行中所產生的問題也常常被放大檢視，但這同時也是刑事訴訟制度重新受檢驗的機會，陳前總統的國務機要費案即為一例。當陳前總統的律師團以記者會方式，公開證人於特偵組偵訊時的光碟1，隨即引起各方爭議：除了被公布的證人表示抗議外2，檢方更直指辯方此舉侵害證人之隱私權3，法務部更罕見的以「律師庭外言論不當」為由將律師移付懲戒4，司法院亦擬修法限制偵訊光碟的使用5；惟辯方卻以「被. 政治大戒的律師，也以「並未違反相關職業倫理要求」為不懲戒處分，並就可能禁止立律師法庭外發表言論之立法草案表示嚴重抗議。惟上開爭論並非首次出現：先告受司法壓迫」、「公眾有權知道真相」為由加以抗辯6，而律師公會對於移付懲 7. 8. ‧ 國. 學. 前的馬英九特別費案中，就有質疑證人筆錄記載之真實性，而以當庭勘驗方式排. 《辜仲諒要求禁扁公開偵訊光碟台法院竟稱無能為力》，. y. ‧. 《播放光碟，不具殺傷力》，聯合報 A4 版要聞，2009 年 2 月 4 日。. 2. Nat. 1. sit. http://tw.people.com.cn/BIG5/14812/14875/8973309.html（最後瀏覽日期：2011 年 5 月 30 日）. al. er. 《特偵組反控，斷章取義！檢指律師錯用軟體陳鎮慧消影音係情緒不穩禱告去了檢察官協. io. 3. v. n. 會指扁律師侵證人隱私》，聯合報 A1 版要聞，2009 年 2 月 4 日。 4. 《鄭文龍不懲戒處分. Ch. 法務部：深表遺憾？》，. engchi. i n U. http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=107&docid=100597636（最後瀏覽日期：2011 年 2 月 20 日） 5. 《司法院擬修法偵訊筆錄、光碟限訴訟用「萬一黑道大哥學扁律師誰敢出面作證？」律師. 公會強烈反對：剝奪大眾監督執法權利》，聯合報 A4 版要聞，2009 年 3 月 7 日。 6. 尤伯祥，《為了逃離侏羅紀，所以公開播放偵訊光碟》，. http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_search_result_detail.asp?txt=%E6%92%AD%E6%94%BE %E5%85%89%E7%A2%9F&Submit=%E9%96%8B%E5%A7%8B%E6%90%9C%E5%B0%8B&id= 2355（最後瀏覽日期：2011 年 2 月 20 日）。 7. 《鄭文龍律師公會不予處分》，http://www.libertytimes.com.tw/2008/new/dec/5/today-p9.htm（最. 後瀏覽日期：2011 年 5 月 30 日） 8. 《法庭外禁播偵訊光碟律師公會反對》，. http://www.libertytimes.com.tw/2009/new/mar/7/today-p4-4.htm（最後瀏覽日期：2011 年 5 月 30 日）. 1.

(15) 除筆錄證據能力9的先例；這並不僅是單純的檢辯兩造攻防，而是實際體現了刑事程序中被告和證人間的權利衝突，也呈現出檢辯雙方間地位和資訊間的差異，同時也顯現出對一向被視為「非（無須）公開」的偵查情況，確實有加以檢驗的必要。而從刑事訴訟的制度面向來看，我國向來的改革，多偏重於被告權利的保障，對於被動進入程序之「非被告」之人，保護似有不周；尤其是對有作證義務的「證人」，在義務的要求上更是遠大於權利。上述時事主要點出了「公開光碟對於證人權利可能造成的損害」的爭議，惟此並非問題之全貌：究竟在偵訊過程中，對證人錄音錄影的「性質」及「目的」為何？有何「功用」？錄音錄影的「正當性」及「必要性」是否足夠？以及該錄音錄影資料應如何調查、使用，方可完. 政治大 100 條之 1 僅規定對「被告」訊問時應錄音，有必要時得錄影。但就證人部分究立. 整、真實呈現證詞之原貌？都值得討論。以我國目前的制度來看，刑事訴訟法第. ‧ 國. 學. 應如何操作？是否有規範依據？都是必須釐清的問題。另外，對於這些「影音訊問資料」在審判上的使用，應如何定位其證據方法及調查方式？適用的情形有哪. ‧. 些？能達到哪些目的等，都值得深思；另外，除了用於法庭內的訴訟攻防外，就法庭外的使用（或非純粹訴訟目的的使用）上是否應有所限制？應如何在確保被. sit. y. Nat. 告利益和維護證人權利間作權衡？此是否會成為國家對付私人（律師和被告）的. io. er. 利器，進而加深兩造的武器不對等？本文希望藉由對上述爭點的釐清，就「偵訊中證人的錄音錄影」在刑事程序上作一清楚的定位，並就其使用上可能產生的爭. al. n. 議作一較詳細的討論。. Ch. engchi. i n U. v. 第二節研究方法與範圍本文主要使用文獻分析法以及比較研究法。就「證人在偵訊中錄音錄影」在操作上及使用上可能引發的爭議，國內在陳前總統國務機要費案公布證人偵訊光碟之後，才開始有比較深入的討論；而在制度的設計及條文的規定上，雖然並非. 9. 《特別費／侯寬仁筆錄不實？. 律師擬提告瀆職》，. http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=blue20070719120354(最後瀏覽日期：2011 年 2 月 20 日）；《法庭外禁播偵訊光碟律師公會反對》， http://www.libertytimes.com.tw/2009/new/mar/7/today-p4-4.htm（最後瀏覽日期：2011 年 5 月 30 日）. 2.

(16) 付之闕如，但是並不完整，也無法妥善解決上開時事中所發生的爭議。因此，除了就國內對於證人於偵查中錄音錄影的規定及相關文獻討論外，也將參考德國、美國和英國就此部分的制度設計及實證研究資料，希望借鏡外國法，從國外行之有年且較為詳細的制度設計，以及檢驗制度施行效果的實證報告，彌補國內現有資訊的不足，補充國內目前就此議題在討論上的盲點，並以此檢驗、分析各界所提出的修法意見及草案。本文將先從證人在刑事程序中的定義及地位出發，說明證人在整個刑事程序中的特性及地位演變；接著，將聚焦在「偵訊中錄音錄影」對證人的影響，並以外國法相關規定及資料為借鏡，以此檢驗現有的制度是否合理、完整；最後，就錄音錄影資料的使用方式及使用範圍上可能產生的爭議，以相關國內外判決的處. 政治大. 理方式為觀察對象，加以分析，從規範實踐的角度思考相關制度設計時所需考量的因素，並提出結論。. 立. ‧ 國. 學. 第三節本文架構. ‧. 第一章部分為「緒論」。用以說明本論文的研究動機及目的，所欲採取的研究方法，並界定本文的研究範圍及架構。. y. Nat. sit. 第二章的部分為導論性質，由於本文的觀察對象為刑事程序中的證人，故將. n. al. er. io. 先說明證人的定義及其在刑事程序中的特性及功用，並呈現在不同的時代，證人. i n U. v. 地位隨著刑事政策的轉變而有所影響，以此做為之後討論特定制度與證人間關係的基礎背景。. Ch. engchi. 第三章將說明「偵訊中對證人錄音錄影」的特性，以及在操作和使用上對證人、其它相關人以及整體司法程序、資源的影響，並以上述立論作為討論規範需求及設計的基礎。第四章則說明我國目前的規範基礎，並就司法院所提出的刑事訴訟法草案加以介紹，並稍作評析。第五章則進入對外國法制的介紹，透過對德國、美國及英國的立法背景說明及規定介紹，呈現出外國法制就「偵訊中對證人錄音錄影」的整體程序設計。第六章則先透過相關文獻、判決及實證資料為基礎，分析外國法制的規定，也說明規定實際運作的情形，並與我國法制相互參照，以比較異同的方式為一立法及政 3.

(17) 策性的討論。第七章將著重於「偵訊中錄音錄影」在審判上的使用情形：在外國法的部分，透過德國、美國及英國法院的判決和決議，說明在審判實務上使用此類資訊可能面臨的問題及須注意的事項，並以歐洲人權法院的判決為例，說明在審判中使用此類資訊的共識；在我國法的部分，亦以法院判決為觀察對象，輔以相關的學說討論，說明我國目前操作上的情形，並與前述外國法院實務作一比較。第八章則就「偵訊中錄音錄影」被辯護人用於法庭外的辯護活動時可能發生的爭議作一討論，除了就外國法的相關規定加以介紹、分析外，也就我國目前所提出的相應立法草案及建議加以評析。第九章為「結論」。將綜合前述各章，就「偵訊中對證人錄音錄影」制度的. 政治大. 討論做一總結，期能更了解該制度的意義及功能。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(18) 第二章刑事訴訟程序中之證人. 第一節證人的定義. 第一項詞源學上之意義「證人」一詞的「證」字，最早依《說文解字注》中之解，謂「證，告 10. 也。從言，登聲。今人為證驗字。」，故有「告發而證實其事」之意。而後，又有「凡事物足以助成斷案者，通謂之證11」之意。其所衍申出的「證人」一詞，即可解為「告發而證實其事之人12」或「足以助成斷案之人」。. 政治大. 再從西方語言學的觀點來看，則概念將更為清晰。證人（Witness）一. 立. 詞，最早起源於古希臘文 MARTIS 和 MARTYR（來源於「記憶」的動詞意. ‧ 國. 學. 思），原意指的是「見證殉道之人」。在拉丁文中，表示 Witness 的有兩個詞，一為 TESTIS，意為「於兩造之間的第三人」；另一詞為 SUPERSTES，意指. ‧. 「經過一切事情的人」13。而德文的「證人（Zeuge）」一字（其源於動詞 ziehen，後演變出 Zeug（東西）一字），原意為「到法院上告或為公證之人」；而後. Nat. sit. y. 又轉變出「überzeugen」一字，意為「說服」14。. n. al. er. io. 承上可知，不論東西方，「證人」一詞在語言學上的定義，皆有「證實. i n U. v. 其事」或「幫助釐清事實之人」的概念，此即為「證人」一詞最為核心的基本意涵。第二項法律上的意義. Ch. engchi. 10. 辭源正續編合訂本，商務印書館編審出版，民國 51 年 2 月，頁 1391。. 11. 原文出處為《大戴禮文王官人》之「慎用六證」。轉引自字形匯典第 35 冊第 7 集，聯貫出. 版社出版，民國 90 年 9 月 1 日初版，頁 244。 12. 祖偉，中國古代“據供詞定罪”刑事證據首要規則及理據解析，法治與社會發展 2008 年第 1 期. （總第 79 期），頁 56。 13. 何家弘，證人制度研究，人民法院出版社，2004 年版，頁 1。轉引自吳文淵，對質詰問與秘. 密證人保護之研究，國防大學國防管理學院法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁 64。 14. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 35.. 5.

(19) 大多數的立法者多視證人的定義為眾所皆知，故並未以法條規定的方式呈現；而少數以法條方式呈現的證人定義亦非全面，惟多強調「非當事人」 15 和「知覺」兩個要素，這也和由判決和學說所建構的內涵相近。學說上認. 為，證人係「於他人刑事程序（包括偵查和審判）中，陳述自己對於系爭刑事案件之待證事實的見聞的訴訟第三人16」；我國判決17中也以「在他人刑事程序中，陳述自己（過去）所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可替代之性質」為證人的定義。除此之外，在法律用語上，證人還可能指「協助完成法律行為」的「見證人（Geschäftszeuge）18」，惟本文及上述所欲討論的並不包含此，而僅指「提供過去或現在事件或未來情況訊息」的「證據證人（Beweiszeuge）19」。第三項證人資格. 立. 政治大. 古今中外都曾有法律試圖排除若干「不得擔任證人」之人，即就「證人. ‧ 國. 學. 資格」作出事先的限制，如《唐律》疏義‧斷獄篇中規定，「基於律得相容者，即年八十以上，十歲以下及篤及，皆不得令其為證，違者減罪人罪三等」；. ‧. 而英美普通法在十六、七世紀時，亦曾規定「舉凡有色人種、當事人親屬、破產人、利害關係人、犯罪人、精神障礙人、兒童、無宗教信仰人，均排除. y. Nat. sit. 其為證人」20。除了基於對某些族群的歧視外，也是考量到作證需要一定的. al. er. io. 「知覺」、「記憶」及「陳述」能力；然預先排除某些能力（可能）不足之人. v. n. 的作證資格，某程度上使得審判可用的證據減少，進而影響司法職務之執行. Ch. engchi. i n U. 15. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 35,37.. 16. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），2010 年 9 月 6 版，頁 532；林山田，刑事程序法，五南圖書公司，. 2001 年 9 月，頁 412；Beulke, Strafprozessrecht,10. Aufl., 2008, Rn.181；Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 38. 17. 最高法院 95 年度台上字第 6017 號判決、最高法院 95 年度台上字第 4111 號判決、最高法院. 95 年度台上字第 409 號判決等。 18. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 36.. 19. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 36.. 20. 林秀怡、黃啟賓，各國刑事司法有關未成年人作證能力之比較研究，國境警察學報第 2 期，. 2003 年 10 月，頁 103。. 6.

(20) 21. ，其正當性及妥適性備受批評22。故現在各國基本上都傾向不對證人資格做. 出限制23，所有的人都被假設具有適格性的證人24，但給予法官事後個案性的權衡－考慮的基礎不純粹是特定的年齡、身分或生理或精神障礙，而是從其所表現出的能力決定其「是否有資格擔任證人」及其「陳述之證據評價」25，並透過專業人員（如通譯）加以輔助26。另外，就證人所感知到的「事實」，是否包括非親身經驗，只是將原始證人所提供的事實予以陳述？此種所謂的「傳聞證人」，因其並未自行為實 27 際觀察及提供直接證據，並缺少「原始證人」強烈說明事實的責任感，法. 院亦無法由就不在場的「原始證人」建立自己的判斷28，如採其陳述為證詞，將會產生「是否能透過這樣的陳述證明待證事實？」的疑慮29。就此爭議，. 政治大聞法則的國家如德國，通說及實務在此透過「澄清義務（德國刑事訴訟法第立明文採取傳聞法則的國家將透過傳聞例外的規定加以操作30；未明文採取傳. ‧ 國. 學. 21. 沈達明，英美證據法，中信出版社，1996 年。轉引自林秀怡、黃啟賓，各國刑事司法有關未. 22. ‧. 成年人作證能力之比較研究，國境警察學報第 2 期，2003 年 10 月，頁 103。林秀怡、黃啟賓，各國刑事司法有關未成年人作證能力之比較研究，國境警察學報第 2 期，. y. 林秀怡、黃啟賓，各國刑事司法有關未成年人作證能力之比較研究，國境警察學報第 2 期，. sit. 23. Nat. 2003 年 10 月，頁 103。. al. v. Andrews,John A. and Michael Hirst, On Criminal Evidence, Sweet and Maxwell,1997,p.252. 轉引. n. 24. er. io. 2003 年 10 月，頁 103。. Ch. i n U. 自林秀怡、黃啟賓，各國刑事司法有關未成年人作證能力之比較研究，國境警察學報第 2 期，2003 年 10 月，頁 104。 25. engchi. 159 U.S. 523,525-526(1895).；Eisenberg, Beweisrecht der StPO : Spezialkommentar,. Aufl.6,. 2008, Rn. 1000.；刑事訴訟法第 176 條之 1「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」、63 年台上字第 3501 號判例「證人年尚未滿八歲，其所為證言乃無具結能力之人之證言，雖非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。」 26. Eisenberg, Beweisrecht der StPO : Spezialkommentar, Aufl.6, 2008, Rn. 1001.. 27. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 61.. 28. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 60.. 29. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses,1974, S. 60.. 30. 美國聯邦證據法第 801 條到第 803 條。條文翻譯內容請見 Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、. 郭乃嘉譯，證據法入門，元照出版社，2003 年 4 月出版二刷，頁 336-346。. 7.

(21) 244 條第 2 項）」和「證據自由評價（德國刑事訴訟法第 261 條）」處理：如果不是「欠缺原始證據取得可能性」或「原始證據已滅失」的情形，只使用間接的「傳聞證言」會違反澄清義務31；而在對「傳聞證人的證言」為證據評價時，對於多次傳播的聽聞及偏差，更應該特別小心的加以評價32；就我國而言，實務判決上原則予以排斥，但有類推適用刑事訴訟法第 159 條之 3 例外的可能33。. 31. Eisenberg, Beweisrecht der StPO : Spezialkommentar, Aufl.6, 2008, Rn. 1031.. 32. Eisenberg, Beweisrecht der StPO : Spezialkommentar, Aufl.6, 2008, Rn. 1033a.. 33. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 505 註 45。相關判決如：最高法院. 政治大. 96 年度台上字第 4064 號判決「被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結所為之陳述，. 立. 乃屬傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法就此並未規定（參見日本刑事訴訟法第三百二十四條第二項）。此傳聞供述，能否成為傳聞之例外，賦予其證據能力，宜解為應類推適用刑. ‧ 國. 學. 事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以原供述之其他被告以外之人，已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為. ‧. 證據。」、最高法院 97 年度台上字第 2768 號判決「證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述，為傳聞證據之一種。因所述非其本人親自聞見或經歷之事實，. y. Nat. 法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。. sit. 是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在. al. er. io. 於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，即應先究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其. v. n. 到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八. Ch. i n U. 十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，其此之調查證據始稱完備。…倘若原始證. engchi. 人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，則此傳聞供述，是否具有證據能力，九十二年修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外，對此未為規定。考諸同法第一百五十九條之三之規定，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款之立法例而為增訂，承認該等審判外之陳述，於該條所列各款情形下，得採為證據。則基此同一之法理，該傳聞供述，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，自宜解為例外許其得為證據，賦予其證據能力…。」、最高法院 97 年度台上字 2815 號判決「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意。從而證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」. 8.

(22) 在整個刑事程序中，除了證人之外還有其他不同的「角色」。由於不同的角色有不同的「權利」及「義務」，為避免角色衝突，原則上，刑事訴訟法不允許同一人於同一刑事程序內佔有雙重（或更多）地位34，但也可能有例外情形35。依據刑事訴訟法第 176 條之 1，除非有特別規定，否則每個人都有作證義務；也就是說，原則上，「證人義務」因其具有「不可替代性」而「優先」於其他程序功能36，不會因為同時具有程序上其他角色就被排除證人資格。如本身為法官或檢察官者，之後又剛好為「其所經歷之待證事實」的法官或檢察官，則依刑事訴訟法第 17 條第 6 款、第 26 條應予迴避37；鑑定人依照同法第 200 條第 1 項，亦準用法官迴避之規定，但該項但書亦規定，不得以鑑定人曾為該案件之證人而拒卻之；告訴人及共同被告部分，依據釋. 治政大人，必須要小心是否有違反委託人權益，而使得「實質辯護」目的不達的可立能；至於自訴人的部分，由於其代替檢察官履行刑事訴究任務以及在程序字第 582 號意旨也已正式肯認其為證人；辯護人如果要作為委託人案件的證 38. ‧ 國. 學. 中扮演控訴的角色39，一旦作證會造成控訴原告「暫時缺席」的狀態，畢竟自訴人不能同時當「原告」又當「證人」40，有學說認為應採取以下的解決. ‧. 模式：當自訴人有作證必要時，即應以「自訴代理人」身分取代自訴人從事. y. sit. al. n. 頁 138。 35. er. 何賴傑，共犯不利其他共犯之陳述與共同被告地位，台灣本土法學雜誌第 55 期，2004 年 2 月，. io. 34. Nat. 訴訟行為41，且剛好可和「自訴強制代理制度」配合，實行上亦無較大困難. Ch. i n U. v. 如：被害人、告訴人、自訴人地位即可能競合。何賴傑，共犯不利其他共犯之陳述與共同被. engchi. 告地位，台灣本土法學雜誌第 55 期，2004 年 2 月，頁 138 註 4。 36. Eisenberg, Beweisrecht der StPO : Spezialkommentar, Aufl.6, 2008, Rn. 1007.. 37. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），2010 年 9 月 6 版，頁 533；何賴傑，共犯不利其他共犯之陳述與. 共同被告地位，台灣本土法學雜誌第 55 期，2004 年 2 月，頁 138。美國聯邦證據法第 605 條之規定亦同。參見 Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，證據法入門，元照出版社，2003 年 4 月出版二刷，頁 187。但是有文獻指出要避免以此為訴訟策略，刻意排除某位檢察官的可能。相關案例可參見 BGHSt 14,265,268-269. 38. 顧立雄發言，律師倫理、辯護制度與檢察官偵查作為之衝突（研討會），2010 年 10 月 30 日；. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 534。 39. Eisenberg, Beweisrecht der StPO : Spezialkommentar, Aufl.6,2008, Rn. 1024.. 40. 林鈺雄，刑事訴訟法（下），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 174-175。. 41. 林鈺雄，刑事訴訟法（下），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 176-177。. 9.

(23) 42. 。. 第四項小結承上所述，基於刑事程序發現真實的功能考量，為了盡可能的獲取一切的偵查利益，對於個人提供證詞的能力不需要過多的要求，只要陳述人能相當準確的復述其所見即可43。因此，對於「作證能力有疑問之人」或「顧慮證言有不真實意圖者」，不需「事先」予以排除，畢竟「個案的特殊情形」不應被當作「一般性」的規定，只要透過「特別的程序輔助」或「小心的評價過程」即可排除不合適的證言。而就「其他角色」和「證人地位」的關係，基於證人的不可取代性，及避免因作證義務而減損其他角色的功能，此時角色不可重疊，證人地位應優先於其他角色。但要避免透過「作證義務」故意. 政治大. 阻撓「程序中其他角色」的可能。. 立. ‧ 國. 學. 第二節證人在刑事程序上的特殊性. ‧. 第一項就程序階段而言. y. Nat. io. sit. 第一款偵查中. n. al. er. 除了有強烈作證意願（告訴人或某些犯罪之被害人）或主動表示自己可. i n U. v. 為證人者外，大多數的證人都是因為有作證義務而被傳喚（傳喚不到而無正. Ch. engchi. 當理由者，還可被拘提），其並非自願進入刑事程序；再者，依刑事訴訟法規定，證人有「作證義務」、「到場義務」、「真實陳述義務」、「具結義務」及「受對質詰問」等義務，如有違反還可以處罰44，證人雖亦有「拒絕證言權」 45. 、「請求日費旅費之權」和「證人保護法中的證人保護請求權」46等權利，. 42. 林鈺雄，刑事訴訟法（下），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 177。. 43. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeβ mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 64.. 44. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），2010 年 9 月 6 版，頁 534-537。. 45. 其只能就個別具體問題拒絕陳述，而無法事先概括的拒絕回答。最高法院 95 年度台上字第 6157. 號判決參照。 46. 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁. 10.

(24) 但與其所負義務相較，權利保障仍顯不足47，似無法增加其進入程序的意願 48. 。此外，對證人無法施以「足以確保在其後程序中一定都能受訊問」的強. 制手段（拘提只能確保當次訊問，無法確保之後每次訊問都到），除了「證言」可以以筆錄方式保存外，「證人」本人其實相對於其他的證據方法而言是比較不穩定的（如：證人可能出國或被被告恐嚇49而更改說詞）。另外，在「特定時點」上，偵查機關究竟以何種身分傳喚受訊問人，實出於當時「對於案情的了解」及「其偵查經驗的主觀判斷」所致。然相對於審判而言，偵查是浮動的，尤其在偵查初期，各個角色皆可能隨著案件進展、時間推移而與最初傳喚時有所差異，「地位的絕對穩定性」此時實無法苛求，所以可能隨著時間及案情進展而產生「地位」上的轉變，如從「證人」轉成. 政治大犯嫌時，亦可能先以「證人」方式傳喚，以避免打草驚蛇，也就是以證人立「被告」；也可能出於偵查機關的策略考量，在未經訊問調查前難以確信其 50. ‧ 國. 學. 身分「規避」被告應有的權利保護，如辯護權及緘默權等51。「身分地位」. 的不穩定誠然不可避免，但也加深了證人的不安及緊張；加上證人在偵查中. ‧. 並沒有辯護人的協助，孤身一人面對陌生的環境及訊問人員，更將造成其弱勢的地位，這尤其在被害人的情形上更為明顯－因其必須面對不同機構的專. sit. y. Nat. 業人員反複陳述同一問題，如果訊問人員的訊問技巧不夠專業，更容易造成. io. n. al. er. 二次傷害52。. 90。 47. Ch. engchi. i n U. v. 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁. 148-149。 48. 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁. 165-166。 49. Graham,Witness Intimidation,Westport(Connecticut), London 1985,S.4. 轉引自 Zacharias, Der. gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 88. 50. 法檢字第 0090047562 號，說明二（二）參照。. 51. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 157。. 52. Henry, System intervention trauma to child sexual abuse victims following disclosure, Journal of. Interpersonal Violence,12(4),1997,pp.499-512. 轉引自王燦槐，性侵害防治中心在司法流程中的角色---減少被害人重複陳述作業之評析，亞洲家庭暴力與性侵害期刊第 1 卷第 1 期，頁 113，2005 年 12 月；2006 年性侵害案件減少被害人重複陳述作業檢討報告，內政部家庭暴力及性侵害防治. 11.

(25) 第二款審判中而當程序進展至審判中時，證人亦可能因為懼怕「法庭的陌生環境」53、「與被告面對面所造成的精神壓力」54或是「可能受被告威脅」而不願意出庭；也可能因為無法配合曠日廢時的審判時間55而不克出庭。證人在審判階段如果無法出庭參與法庭活動，其所提供的證言如不合乎傳聞例外的規定，即無法援引為判斷案情的基礎，不僅使得前階段的偵查結果功虧一簣，也可能連帶影響發現真實的效果，造成刑事訴追上的障礙。第二項就證言形成的過程而言 56 證言的形成必須經「知覺」、「記憶」、「陳述」三個階段，只要有一個. 環節出錯，證言的正確性就會發生問題，更確切的說：人類的「知覺」本就. 政治大「記憶」能力會在高度壓力下減弱，也會隨著時間經過而遺忘，更可能透立. 57 58 受到生理的限制，且感覺器官無法準確感受多個不同知覺的刺激；人類的 59. 60. ‧ 國. 學. 委員會，2006 年家庭暴力及性侵害防治網絡願景營專案報告，民國 94 年 12 月 7 日，頁 8。 http://dspc.moi.gov.tw/public/Attachment/7115164054（瀏覽日期：2010 年 11 月 8 日）。 53. ‧. 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁. 79；Jost, Kind-und jugendliche Opfer sexuellen Missbrauchs als Zeugen im Strafverfahren. y. sit. 54. Nat. Ü berlegungen zur Rechtsstellung junger Opferzeugen im Strafprozess, 2006, S.50-53. Jost, Kind-und jugendliche Opfer sexuellen Missbrauchs als Zeugen im Strafverfahren. al. v. 依據民國 98 年的司法統計年報，以各地方法院為例，終結一件刑事案件所需日數，快則約一. n. 55. er. io. Ü berlegungen zur Rechtsstellung junger Opferzeugen im Strafprozess, 2006, S.50-53.. Ch. i n U. 個月（32.90 天），慢則需三個多月（109.46 天）；如果是重大案件，長則超過一年（395.48 天），. engchi. 最快也要三個多月（102.64 天）。98 年司法統計年報，http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm （瀏覽日期：2011 年 4 月 24 日） 56. 蔡墩銘，審判心理學，水牛圖書出版公司，民國 75 年 7 月 30 日，頁 278-279。. 57. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 48.. 58. Kühne, Der Beweiswert von Zeugenaussagen, NStZ 1985, S. 253；Schmitt, Die richterliche. Beweiswürdigung im Strafprozeβ, 1992, S. 318. 轉引自 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 48. 59. 伊莉莎白‧羅芙托斯、凱薩琳‧柯茜著，林淑貞譯，辯方證人，商周出版社，2005 年 12 月. 26 日二版，頁 276。 60. 有研究顯示在經過一個星期之後，只剩下百分之十的知覺能被復述。Schmitt, Die richterliche. Beweiswürdigung im Strafprozeβ, 1992, S. 321.轉引自 Zacharias,Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren,Duncker und Humblot,1997,S.49.. 12.

(26) 過「記憶填充（Ausfüllen）」的方式使原始記憶產生變形61；而當前述的環結發生問題時，其所「陳述」出來的內容也就會不正確，而反覆的「陳述」更 62 會加深證人「相信其所陳述者為真實」的確信，也不排除陳述可能受到誘. 導而失真的可能63。因此，檢驗證言的正確性特別有其必要。第三項與其它的證據相比而言證人相對於其他的證據方法，可以提供更豐富多元的資訊：不只是表面的物理狀態（相對於「物證」），而是一段經驗；人證與「書證」相較實更易取得也更具直接性64。尤其是在偵查階段，由於案件發生時，偵查機關對於案件事實多未親自耳聞目睹，證人將其所了解的案件發生時間、地點、原因、造成的結果、行為人的動機、目的等，向偵查機關陳述，有利於偵查機關查. 政治大等證據的特徵和含義，以確認其真偽；也可以就偵查人員尚不了解的證據線立明案情，奠定正確處理案件的基礎；並有助於偵查人員深入了解物證、書證. ‧ 國. 學. 索加以提供，有利於進一步的證據蒐集；並透過證言印證被告（犯罪嫌疑人）的陳述是否真實可採65。第四項小結. ‧. 承上可知，證人在偵查或是審判階段，都具有被動及不穩定的特性，而. y. Nat. sit. 程序中可能遭受到的「國家義務課與」及「被告恐嚇威脅」更加深了證人對. er. io. 於進入刑事程序的恐慌；但是，由於證言所能提供的資訊豐富度以及直接性. al. v i n Ch 所欲達成的目的造成阻礙，因此提供證人適當的保護確實有其必要－「作證 engchi U 義務」不應當然成為國家壓榨證人的藉口；無視「證人保護的需要」並無益 n. 都優於其他類型的證據（如物證和書證），如果無法使用，恐對於刑事追訴. 於真實的發現。但是，由於證言的形成必須經過「知覺」、「記憶」及「表達」. 61. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 50.. 62. 伊莉莎白‧羅芙托斯、凱薩琳‧柯茜著，林淑貞譯，辯方證人，商周出版社，2005 年 12 月. 26 日二版，頁 294。 63. 劉至剛，從證人記憶探討刑事訴訟法第 159 條，法令月刊第 60 卷第 5 期，2009 年 5 月，頁. 70-71。 64. 即德國刑事訴訟法上所謂的「人證優先於書面證據原則」。詳參楊雲驊，德國刑事訴訟法對. 傳聞證據的處理，台灣本土法學雜誌第 43 期，2003 年 2 月，頁 107-108。 65. 汪建成劉廣三，刑事證據學，群眾出版社，2000 年 1 月 1 版，頁 105。. 13.

(27) 的過程，這些環節都可能受外在環境、人類生理限制或是當時突發情形而有所影響，證言內容還是必須要有被檢驗、確認的機會，甚至是盡早為證據保全，以避免真實性受到影響。第三節證人在刑事程序中地位之演變證人身為刑事程序中的一環，其地位與刑事訴訟所採取的制度有關，尤其是在刑事訴追由當事人間自行開啟、進行的「私人追訴」，轉為國家公權力介入的「國家追訴」後66，證人的權利和義務受到了統一性、強制性的規範。「國家追訴」有兩種可能的形成模式：「糾問制度」和「控訴制度」，以下將以這兩種曾在法制史上出現的制度為背景，說明證人在刑事程序中地位的演變。. 第一項糾問制度時期. 立. 政治大. 在糾問制度中，法官本身參與了拘捕、審問、調查和判決。在此制度中，. ‧ 國. 學. ，只有「法官（糾問者）」和「行為客體（被不存在所謂的「原告」和「被告」糾問者）」。在法制史上，職權主義的承認首先催生了此項訴訟模式。對此制. ‧. 度最大的批評在於，在糾問程序中，法官並非是不偏不倚的，而是將自己做. y. Nat. 為犯罪偵查的機關，其他「被糾問者」幾乎是無抵抗能力的，也不可能有足. sit. 夠的辯護67。此處的「被糾問者」，除了被告外，也包括其他訴訟關係人（如. n. al. er. io. 證人），為了達到追訴目的，未賦予被告和其他訴訟關係人合理的程序保障，. v. 且皆可能對其刑求取供，被告和其他訴訟關係人為純然的「訴訟客體」68。. Ch. engchi. i n U. 第一款以中國舊律時代為例. 所謂的「舊律時代」，係指歷朝歷代到晚清的相關改革之前69。在相關改革之前，中國古代的刑事程序，係採取所謂的「公堂模式」：由司法機關集. 66. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Aufl., 1998, S. 82.. 67. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Aufl., 1998, S. 82.. 68. 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁. 29。 69. 張德美，從公堂走向法庭清末民初訴訟制度改革研究，中國政法大學出版社，2009 年 7 月 1. 版，頁 151-166。. 14.

(28) 偵查、起訴、審判職能於一身，進行現場勘驗、錄取被害人家屬的證詞都是分內的事情70。古代法律中，對於證人，雖然不是毫無「權利性」的規定 71，但最主要的還是「義務性」的規定，體現在整體程序的進行中，更顯示出證人地位的低下，如：「和被告一齊拘押，跪著聽審」、「可對證人逮捕和拷訊」 72 以及「嚴厲的偽證罪處罰」。可見在中國古代，並未因為「證人不是被告」. 而對其較為寬容，反而因為將證言視為是「判案的重要依據」，不惜以威逼 73 方式取得其想要的證詞，卻往往造成許多冤案。. 第二款以歐陸法制史為例不同於「私人追訴」時期，證人地位是「純然自願性」的「友善付出」. 政治大總是會被推向有利於國家的觀點考量，法官可以傳訊證人以及無限制的訊問立. 74. ；到了君權集中時期，如羅馬的凱薩時代，市民自由和國家權力間的關係，. 75. ‧ 國. 學. ，這完全取決於法官恣意的判斷，證人以接近「不受法律保護」的型態被. 讓渡，證人在所有的法院程序中都有配合的義務，甚至允許刑求不服從的證. ‧. 人76；而到了採取義大利糾問程序的德國卡羅琳那法典（Die Constitutio ，法典中雖未明文規定證 Criminalis Carolina，簡稱 CCC）時期（1532-1806）. n. al. er. io. sit. y. Nat. 人義務，然原因乃是將其視為理所當然的前提要件77；而在之後的普通法發. 70. 版，頁 135。 71. Ch. i n U. v. 張德美，從公堂走向法庭清末民初訴訟制度改革研究，中國政法大學出版社，2009 年 7 月 1. engchi. 例如：「親屬間免於作證（親親相隱制度）」及「獎勵證人作證」。李晞，論中國古代證人制度. 及現代借鑒，法制與社會，2007 年 5 月，頁 347。 72. 鄭牧民、易海輝，論中國古代證據制度的基本特點，湖南科技大學學報（社會科學版）第 10. 卷第 2 期，2007 年 3 月，頁 84。 73. 呂伯濤、孟向榮，中國古代告狀與判案，台灣商務印書館發行，1999 年 2 月，頁 69-70。. 74. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 57.. 75. Westhoff, Ü ber die Grundlagen des Strafprozesses mit besonderer Berücksichtigung des. Beweisrechts, 1955, S.74. 轉引自 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 61. 76. Goltdammer, Uber die Zwangsmittel zum gerichtlichen Zeugnisse, GA 10(1862), S.821.轉引自. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 61. 77. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 75,77.. 15.

(29) 展，基於「國家專斷主義」及「警察國家」的思考78，為了更有效率的刑事訴究，證人如同被告一般，只是達成上開目標的方法79，證人出席、陳述及宣誓義務都被認為是理所當然的國民義務，證人成為完全無權利的「調查客體」，刑求證人是允許的，但只有在「事實無法透過其他方式查明且有明確依據證明證人的確對犯罪的主要情形有認知時」被使用80。. 第二項控訴制度時期在十七、十八世紀啟蒙時期之後，人民不再被視為法律的客體，而成為法律的主體地位，故以人民為處置客體的「糾問制度」成為歷史名詞，消失在啟蒙時期以後的刑事訴訟體制中81。從此之後，刑事訴訟的進行模式進入. 政治大：法官和控訴者不再是同一人，為了綜合「國家追訴」和立. 了另一個新紀元，在人權保障、權力分立和法律主體的思想下，進入了「控訴制度」的時代82. ‧ 國. 學. 「控訴程序」的優點，國家需同時接收「控訴者」和「法官」的任務，並把這兩種任務分配給不同的國家機關－控訴機關（檢察機關）和法院－才可能. ‧. 實現所欲達到的目的83。. ，在「控訴制度」的模式下，證人雖然從「訴訟客體」進化到「證據方法」. y. Nat. sit. 也不再允許刑求證詞的情形出現，但其所受之義務，並未當然低於糾問制度. n. al. er. io. 時期的證人，如無正當理由拒絕履行到場、陳述及宣誓義務者，國家還是可. v. 以強制處分逼迫證人就範，證人在現行程序中之地位，仍與糾問時代相去不. 78. Ch. engchi. i n U. Henkel, Strafverfahrensrecht, 2.Auflage, 1968, S. 45. 轉引自 Zacharias, Der gefährdete Zeuge im. Strafverfahren, 1997, S. 78. 79. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 78.. 80. Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 80.. 81. 柯耀程，職權進行與當事人進行模式之省思，《刑事程序理念與重建》，元照出版，2009 年 9. 月初版 1 刷，頁 46-47。 82. 柯耀程，職權進行與當事人進行模式之省思，《刑事程序理念與重建》，元照出版，2009 年 9. 月初版 1 刷，頁 49。 83. Roxin, Strafverfahrensrecht,25.Aufl., 1998, S. 82.. 16.

(30) 遠84。以我國法制為例，刑事訴訟法相關的修法，幾乎都是針對被告的權利進行改良，並透過大法官解釋，將被告訴訟上的權利（如對質詰問權），往上提升到憲法層級的保護，以此闡述正當法律程序之價值，立意雖為良善，但卻往往忽略「非當事人」的「證人」一樣受「正當程序原則」的保護，未能顧及證人在刑事程序中的主體地位，對其在刑事程序地位之發展實有不利 85. 。而在 2003 年修法後，我國由「職權進行主義」轉型為「改良式當事人. 主義」，強調當事人的程序參與權，卻使得證人負擔更大的義務，如刑事訴訟法第 176 條之 1 和同條之 2 的「作證及到場義務規定」、同法第 180 條第 1 項第 1 款、第 182 條的修定及第 181 條之 1 的增定，限縮了證人得拒絕證言權的範圍等，更是完全以保障被告基本權為修法主軸，卻並未相對提高和. 治政大聞法則之例外時，更加入了「曾受對質詰問」的限制要件，增加了證人受立對質詰問的機會（除非有例外情形，否則皆有受對質詰問的的「義務」）。. 保障證人權利86。甚至在釋字第 582 號之後，若干最高法院的判決在適用傳 87. ‧ 國. 學. 雖然早在民國 85 年 11 月 22 日，立法院即通過「組織犯罪防制條例」，. ‧. 之後又陸續有「檢肅流氓條例88第 12 條的修正公布（民國 85 年 12 月 30 日）」、「性侵害犯罪防治法（民國 86 年 1 月 22 日公布）」及「家庭暴力防治. sit. y. Nat. 法（民國 87 年 6 月 24 日公布）」、「證人保護法（民國 89 年 2 月 9 日公布施. io. er. 行）」等法律的制定，針對證人在偵查中及審判中的保護措施及相關權利加以規定（包括在偵查中和審判中減少和被告接觸的機會、就證人身分資料加. n. al. Ch. i n U. v. 以保密、拒絕被告對質詰問等）；而刑事訴訟法也在民國 89 年 2 月 9 日修正. engchi. 公布第 116 條之 2 第 2 款，當被告有恐嚇證人的情形，得再命執行羈押89。 84. 雲惠鈴，論刑事訴訟程序中證人地位之建構，中正大學法律研究所碩士論文，民國 98 年，頁. 31-32。 85. 紀文勝，刑事訴訟程序中證人保護之研究，中正大學犯罪防治研究所碩士論文，民國 93 年，. 頁 33-35。 86. 紀文勝，刑事訴訟程序中證人保護之研究，中正大學犯罪防治研究所碩士論文，民國 93 年，. 頁 44-45。 87. 林鈺雄，刑事訴訟法（上），自版，2010 年 9 月 6 版，頁 514。. 88. 該條例曾三度（釋字第 384 號、第 523 號、第 636 號）被宣告部分條文違憲，故已於民國 98. 年 2 月 1 日正式失效。 89. 紀文勝，刑事訴訟程序中證人保護之研究，中正大學犯罪防治研究所碩士論文，民國 93 年，. 17.

(31) 凡此總總，皆顯示出立法者對於證人並非完全漠不關心，且試圖就證人在刑事程序中所承受的負擔和危害加以保障，然在適用上開法律時，其所能發揮的保護證人功效，還是會受刑事程序制度基本的設計或走向的影響：在面對有著「憲法位階」保障的被告權利（如對質詰問權），以及「法定證據方法」及「法定調查程序」的嚴格要求下，若干保護證人的制度將受到挑戰，證人地位的提升與否將受制於外在的制度框架。. 第四節本章結論證人將其所親身經驗的事實陳述出來以有助於刑事訴究，從「社會契約論」的角度觀之，係國家成為「追訴犯罪」主體所必須課與人民的作證義務，. 政治大須當然忍受」國家的一切作為。惟證人雖然有受保護的需要，但同時其陳述立. 為求達到共同的司法利益，當然有其正當性和必要性，然並不代表證人「必. ‧ 國. 學. 亦有受檢驗的必要，「證人保護」也不必然高過「被告權利」或「真實發現的需要」；如何在「證人保護」、「被告權利」及「發現真實」間權衡，以求. Nat. n. al. er. io. sit. y. ‧. 程序的實質正當，將是目前立法者和司法者的難題。. Ch. engchi. 頁 40-43。. 18. i n U. v.