併購簽約階段－併購協議簽署

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重點不是對「價格」的評價，而是對「價值」的評價。

第五節 併購簽約階段－併購協議簽署 第一項 流程目的

併購的過程中，存在著大量的財務陷阱與法律陷阱，儘管透過大量 且繁複的盡職調查，然一些或有事項及期後事項仍然無法在事前就體現 出來。因此，一些未曾披露的、潛在的財務及法律風險將隨著企業控制 權的轉移直接轉嫁到併購方身上。 因此透過併購協議的預先防範，將 超越盡職報告的侷限性，對或有事項及期後事項給予應有的關注，以穩 健的態度來對待潛在的風險，是及時發現相關陷阱的最佳方法。

第二項 流程說明

當確認併購模式及併購價格後，併購的過程即走入併購協議的討論 及簽署，而這個部分是法律在併購過程中扮演角色的高峰。企業併購協 議主要分爲「併購意向書」和「企業併購協議」。「併購意向書」主要目 的爲併購雙方就併購事宜的初步談判結果形成協議，以作爲未來繼續磋 商的基礎。併購意向書中雙方明確約定併購事項的保密條款、併購相關 費用的分攤條款及談判期間雙方的併購或收購第一順位優先權等，一般 皆具有約束力。

簽訂「併購意向書」後，雙方即依據此初步談判方案爲出發點，雙 方就併購細節繼續磋商，直至形成最終的「企業併購協議」。企業併購 協議基本的條款包括併購雙方的名稱、公司所在地址、法定代表人或委 託代理人的姓名、併購標的、併購價格、價款的支付時間、價款的交付 方式、被併購標的的債權債務處理方式、産權交接、被併購企業員工的 安排、併購所産生的稅負協議、併購協議的變更或解除條件、違反併購 協議的責任、併購相關爭議的解決方式及合同生效的先決條件³⁶⁷。在簽 署「併購意向書」階段時，由於還未有明確的併購意向及方式，故不同 的併購方式皆使用相似的「併購意向書」

在簽署「企業併購協議」時，因併購方式的不同而有對應的實質內 容差異。在併購方式的選擇須區分是否透過第三方(直接收購與間接收 購)、併購標的(股權與資產)、併購手段(要約收購與協議收購)及併購支 付方式(股權與現金)。針對「是否透過第三方(直接收購與間接收購)」

及「併購支付方式」，主要涵蓋於簽約主體的規範及支付方式的說明。

的 CEO 們對自身的能力感知錯誤，高估其成功概率時，他們會做更多的併購，這種併購是 價值的破壞。

367 「上市公司收購管理辦法」第 14 條第 1 項。

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而針對不同的併購標的(股權與資產)、併購手段(要約收購與協議收購) 則因應不同的併購協議內容，以下分別說明一般性條款及因應不同併購 方式的差異化條款。主要包括以下內容：

1. 陳述與保證條款

由於併購方與被併購方存在資訊不對稱，爲確保併購方對於併購標 的價值認定的正確性，併購方需與被併購方擬定詳盡的陳述與保證條 款，並用以約束被併購方所揭露資訊的正確性及有效性。併購方依契約 約定的條件及被併購方的陳述及保證下，同意購買該股份或資産。因此 被併購方必須確保其所提供公司檔案、會計帳冊、資産負債表、損益表 等報表與資料的真實性。其中併購方特別重視的是被併購方的公司負債 狀況，併購方應要求被併購方詳列其對第三人相關義務，併保證除所列 義務外，對其他人不負任何義務。其中特別針對被併購方所負債務，尤 應詳列。由於陳述與保證條款主要確保併購方未來利益實現的可能性及 風險性，實務中，併購兩方花費大量時間就相關陳述與保證的範圍，逐 條討論並且訂定非依約實施的賠償條款。

2. 履行契約期間的義務

企業併購協議的簽訂到完成企業併購的交易期間必須到交割日，雙 方移轉股份、資產或者交付價款時，才完成整個併購過程。這段期間由 於併購交易仍存在政府機關審核³⁶⁸、債權人同意、供應商同意(如專利 授權、應收帳款)等不確定性，因此在尚未完成交割前面，併購雙方存 在管理的真空期。併購方由於尚未取得併購標的，未能取得合法身份進 行併購標的的管理；而被併購方的管理團隊則因即將卸任而減低其經營 意願，造成公司的空轉，甚至損害公司利益。因此爲了避免併購方未來 的損失，雙方在併購協議中明確規定履行契約期間的權利與義務(如被 併購方應於此期間擔負善良管理人責任，不得於此期間分派股利或紅 利、進行股份出售、移轉、質押或作其他處理。

3. 履行併購協議的條件

併購雙方簽訂併購協議的時候，常將協議的簽署與標的的交付日期 分開。因爲簽訂協議之日，表示雙方就收購股份一事已達成一致，但是 只有當雙方依協議履行一定義務及有關要件具備後，才開始互相轉移標 的與支付價金。因此，契約履行的條件指如果一方沒有達成預定的條 件，另一方有抗辯的權利，可以在對方尚未履行預定的條件前，暫時拒 絕履行自己的義務(即完成交易)。譬如一方要求他方須獲得股東會與董

368最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定：「第三十條 企業 兼併協議自當事人簽字蓋章之日起生效。需經政府主管部門批准的，兼併協議自批准之日起 生效；未經批准的，企業兼併協議不生效。但當事人在一審法庭辯論終結前補辦報批手續的，

人民法院應當確認該兼併協議有效。」

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事會必要的同意。此項條款是保障買方在賣方不完成其應作之事時，買 方不須受任何處罰。本文認為，此項條款可有效確保契約雙方的履行義 務。

契約履行的義務及條件，主要應包括以下幾點：

(1) 至交割日時，雙方於本次交易行為中，所作的一切陳述及保證均 屬實；

(2) 雙方均已依企業併購協議所訂的條款履行其義務。例如被併購方 已依約提供有關報表，以供買方審查；

(3) 併購交易已取得第三者一切必要的同意、授權及核准，如債權人 等；

(4) 雙方均已取得本項併購行為的一切同意及授權，尤其是各董事會 及股東會關於併購行為的決議；待一切條件及義務履行後，雙方 始互負轉讓股份或者目標企業資產所有權及支付價金的義務；被 併購方應於交割日將股份轉移的一切有關文件交付併購方，同 時，併購方亦應依約支付價金給被併購方。

至於交割日的確定，在簽署併購協議的時候，雙方通常難以預測交 割要件何時才能夠具備，因此無法確定交割日。因此一般作法是在企業 併購協議中約定，當交割條件具備時，併購方以書面通知被併購方指定 交割日。但雙方必須在企業併購協議中規定交割的期限，逾期仍無法交 割者，除非雙方另有延長的協定，此企業併購協議協定就失去其效力，

以免雙方的法律關係長期處於不確定的狀態。

4. 股票及價金的提存

股份購買契約簽署的目的是當約定的條件及義務履行後，雙方均能 依約移轉股票及支付價金。而在跨國性的收購活動中，若雙方並無足夠 的信賴關係，為確保雙方均能誠信履約，在併購契約簽署的同時，亦可 約定將股票與價金提存第三人(通常為銀行或律師)。提存的意義系指雙 方將尚未移轉戶的股票及價金，提存在雙方所同意的第三人保管，除經 雙方指定授權的代表外，任何一方不得自保管人處取回股票或價金。

併購交易中的債務等風險可能潛伏一段時間才暴露，如果被併購方 違背誠實信用原則轉移財產或其償債能力因客觀情況而降低，即使被併 購方承擔責任，但無財產清償，併購方仍將遭受損失。因此，為規避風 險和提供交易的安全保障，可設立擔保機制，即要求被併購方以其相應 價值的財產抵押、質押或者提供具有代為償還能力的第三人擔保，在被 併購方沒有償債能力後，可以追索擔保人。

5. 交割後公司的經營管理

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併購方取得目標公司的全部股份或者全部資産後，併購方即取得目 標公司全部控制權。日後關於公司的經營管理，可自主在法令許可的範 圍內自由制定。如果僅併購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的 比例，就有關經營管理的許可權，作明確約定。另外關於雇員的留任問 題，雙方一般可以在企業併購協議中明確規定，對於具有專業技術或管 理人才，要求必須在併購交易後服務一段期間，且如果原雇用人員無法 達到預定績效時，有權加以更換。本文研究認為，這部份條款亦是過去 從事併購為大家忽略之處，然外資於中國收購時，存在收購「國有股」

狀況，因此職工的保護及安置條款乃為企業併購協議時的重點。

6. 損害賠償條款

在企業併購協議中，損害賠償條款可以說是最難達成一致的項目之 一。損害賠償指如果某方違反契約規定，另一方可要求損害賠償，如被 併購方「陳述及保證」其擁有某項資產，併購後發現並沒有該項資產，

則併購方可對此資產的價值，要求賠償。併購方且透過保留部分價金，

以備交割後發現資産不足或負債增加時加以抵銷，或由被併購方承諾，

以本身的資產作為擔保，保證負責此項損害賠償。此外，鑒於「損害額」

認定上很困難，雙方通常會另外預定「損害賠償金額」。另外對於損害

認定上很困難，雙方通常會另外預定「損害賠償金額」。另外對於損害