第一章 緒論
第四節 名詞定義
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第四節 名詞定義
由於大陸的特殊性，即使是所謂的「同文同種」，筆者在研讀大陸 相關文獻及資料時，亦發現兩地用語的重大差異，如證券上巿的流通巿 場，大陸稱「二級市場」，台灣稱「次級市場」；大陸的「定向增發」， 台灣則稱為「私募」。因此，本文為避免對相關用語的差異，以下針對
「外資」、「併購」及「上市公司」，予以定義說明。其他重要名詞，則 於後文行文中予以注釋，提供註解說明21。
第一項 外資
針對「外資」的認定標準，「中外合資經營企業法」、「中外合作經 營企業法」以及「外資企業法」，均未對「外國企業」進行界定。而中 國對法人的國籍則採取「註冊登記地」標準22。大陸利用外資的實務中，
原則上也按照投資者之「註冊地」來確認投資者之身分及投資性質，即 註冊地位於大陸境外23之投資者即屬於外國投資者24。然而由目前中國 相關法律、法規以及其他規範性文件觀之，立法目的不同，其所使用之
「外資」概念亦各異，有將其理解為外國投資者25，亦有將其理解為外 國資本26。
21 相關用語對照可參考中國台灣網，網址：http://www.chinataiwan.org/；然由於經濟情勢的快 速轉換及民族文化差異性，部分用語仍不能直接對照
22 「民法通則」第 41 條第 2 款規定：「在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、
中外合作經營企業和外資企業。具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核准登記，取得 中國法人資格」。且根據「公司法」第 199 條和第 203 條，凡是依照外國法律在中國境外成 立的公司外國公司，外國公司屬於外國法人。根據最高人民法院「關於貫徹執行民法通則若 干問題的意見（試行）」第 184 條：「外國法人以其註冊登記地國家的法律為其本國法」的規 定，外國法人的國籍怡外國法人註冊登記地為標準來確定，即外國法人在何國註冊登記，即 視其何國法人。「公司法」第 192 條對外國公司之認定亦採註冊地主義，而規定：「本法所稱 外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。」另中外合作經營企業法」第 1 條、「外 資企業法」第 1 條、「關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定」第 1 條亦有類 似規定
23 依「外國投資者併購境內企業暫行規定」第 25 條及「關於外國投資者併購境內企業的規 定」第 60 條規定，中國亦特別將香港、澳門之投資者所為之併購納入該規定之規範設程範 圍，故於中國外資併購法制下，香港、澳門之投資者亦屬於外國投資者。
24 陳戈、梁湘毅著，企業併購法律風險及防範，中國法制出版社，2007 年 7 月版，第 102 頁。
25如「外資保險公司管理條例」第2 條規定：「外資保險公司是指外國保險公司同中國的公司、
企業在中國境內合資經營的保險公司，外國保險公司在中國境內投資經營的外國資本保險公 司和外國保險公司在中國境內的分公司」，以及「外資企業法」、「中外合作經營企業法」和
「中外合資經營企業法」及其施行細則則規定中外合資企業、中外合作企業和外商獨資企業 在中國註冊、符合中國法律關於法人條件規定者，依法取得中國法人資格，均將外資理解為 外國投資者。
26如「關於外國投資者併購中國境內企業的規定」第 9 條第 2 項規定：「外國投資者在併購 後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例低於 25%的，除法律和行政法規另有規定外，該 企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦 理「。且審批機關向其頒發加註「外資比例低於 25%」字樣的外商投資企業批准證書。登記 管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加註「外資比例低於 25%」字樣的外商投資企業營業
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若依照「註冊地」標準，則內資企業在境外設立公司，並通過該境 外公司返程投資，那麼該境外公司應當視為「外商投資企業」，此與「國 家外匯管理局關於完善外資併購外匯管理有關問題的通知」、「國家外匯 管理局關於境內居民個人境外投資登記及外資併購登記有關問題的通 知」及「關於境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯 管理有關問題的通知」27存在矛盾，上述三個通知認為應重點審核該境 外企業是否為境內居民所設立或控制28，因此若僅依照「註冊地」標準，
則對於「外資」的規範尚嫌不足。
形成上述問題的原因在於外資企業的「超國民待遇」，指外資赴大 陸投資可享受內資企業不具有的稅收減免、土地和水電等基礎設施方面 的價格優惠、借用外債和資本匯出方面的政策便利等優惠待遇。這種待 遇的差異造成了內外資企業不公平的市場環境，也引發內資海外鍍金，
搖身變「外資」的返程投資潮流29。因此採用純粹的設立地標準作為判 斷「外資」的標準，無法監管外資利用轉投資、間接控股企業收購、間 接收購等方式規避外資准入政策限制，因此有必要適用「資本控制」30之 標準作為外資准入方面的管制依據31。且對於「資本控制」的判定標準 也逐漸從「來源地制」轉變為「終極股東國籍制」32。
執照和外匯登記證。將外資理解為外國資本。
27 2005年11月1日開始實施的「關於境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外 匯管理有關問題的通知」規定國家開始允許內資企業通過境外特殊目的公司進行返程投資。
所謂特殊目的公司，即指境內企業或自然人以其特有的境內企業資產或權益在境外進行股權 融資(包括可轉換公司債融資)為目的而直接設立或間接控制的境外企業。
28 如國家外匯管理局關於完善外資併購外匯管理有關問題的通知三：「各分局、外匯管理部 在辦理由外資併購設立的外商投資企業外匯登記時，應重點審核該境外企業是否為境內居民 所設立或控制，是否與併購標的企業擁有同一管理層（詳見附件）。對於境內居民通過境外 企業併購境內企業設立的外商投資企業，各分局、外匯管理部應將其外匯登記申請上報總局 批准。 四、對於境內居民通過境外企業併購境內企業設立並已辦理外匯登記的外商投資 企業，各分局、外匯管理部應列出詳細名單，對該類企業的驗資詢證、轉股收匯外資外匯登 記、股東貸款登記、利潤匯出、利潤再投資、股權轉讓等情況實施重點監控，發現問題，要 及時查處。」
29鄒峻、趙曄齡，從外資企業返程投資談外資企業，山西運城招商網，網址：
http://www.sxyczs.gov.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=79 (last visited on 14/3/2007)
30國際上通常有三種定義方式：註冊地標準、主營業地標準和資本控制標準。
31李軍，外資併購四大法律問題，中國經濟時報網，網址：
http://www.jjxww.com/html/default.aspx ，（last visited on 8/12/2009）
32根據2005年1月頒佈的「國家外匯管理局關於完善外資併購外匯管理有關問題的通知」，要 求外匯管理局嚴格審核該境外企業是否為境外居民所設立或控制，對於境內居民通過境外企 業併購境內企業設立的外商投資企業應交由總局批准。並且規定對此類企業的驗資詢證、外 匯登記、股東貸款登記、利潤登記等專案應實施嚴格監控，一旦發現問題，及時查處。此後 頒佈的「國家外匯管理局關於境內居民個人境外投資登記及外資併購登記有關問題的通 知」，規定新設外商投資企業在辦理外匯登記時，應向所在地外匯局提交登記申請書，企業 應在申請書中詳細說明外國投資者的最終控制人和主要經營業績。明顯預示中國對「外資」
的判定標準將從「來源地制」轉變為「終極股東國籍制」的立法意圖。
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綜上所述，可知中國立法係兼採「註冊地標準」及「資本來源地標 準」。本文則認為就「外資」併購而言，重點在透過外資引進國外先進 技術、資本、人才、管理理念等，以提升中國相關企業資質。外資的優 惠政策即在於透過「優惠」換取「中國企業的成長」，因此關鍵點應非 註冊地標準、主營業地標準、資本控制標準或終極股東國標準，而是引 進該外資的「實效」。因此本文認為應略過「真假外資」的討論，就「外 資」而言，應單純以註冊地標準或終極股東國標準來判定，而對於返程 投資的假外資，其管理則應著重於假外資是否能帶給中國公司「實效」，
畢竟在外資企業多層次境外公司設計的股權結構中，實不易追蹤其背後 的終極股東。
第二項 併購
在用語上，大陸多以「兼併」和「收購」來指涉「合併」和「收購」，
近期在法律用法上亦開始使用「併購」，如 2003 年發佈的「外國投資者 併購境內企業暫行規定」。另外在一般用法上，中國也以「重組」來指 稱併購活動33。以下說明相關法律中對「併購」相關概念的描述。
發佈日期 法律 說明
1992 年 4 月
深 圳 市 上 市 公 司 收 購 監 管 暫 行辦法
最早界定上市公司收購概念之法令規範34
1993 年 4 月
股 票 發 行 與 交 易 管
初步對上市公司收購行為有所規範，但仍未界 定上市公司收購之概念35。且任何法人持有百
33 吳芳銘，併購成長－面對中國高速經濟成長的策略，時英出版社，2006 年 5 月，第 16 頁
34 1992 年 4 月由深圳人民政府公佈之「深圳市上市公司收購監管暫行辦法」。該辦法第 47 條規定：「收購與合併是指法人或者自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司的股份，
而獲得對該公司控制權的行為。控制權是指擁有一家上市公司 25%以上的股份或者股票權。」
而獲得對該公司控制權的行為。控制權是指擁有一家上市公司 25%以上的股份或者股票權。」