研究動機與目的

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第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

關於跨境併購(Cross-border M&A)，依照聯合國貿易與發展會議

（UNCTAD）對跨國併購之定義，跨國併購係指：「1、外國企業與境內 企業合併；2、收購境內企業的股權達10%以上¹，使境內企業的資產和 經營的控制權轉移到外國企業」²。跨境併購分爲水準併購(同行業之 間)、垂直併購(具有客戶－供應商或買方－賣方關係的企業之間)、混合 併購(不相關活動的企業之間)三種類型。跨境併購是企業體在國際空間 範圍的延伸，透過協議取得另一國企業控制權的産權交易活動。

近年來，跨境併購成為外國直接投資(FDI)的最主要形式。20 世紀 90年代初期，以跨境併購形式流動的FDI ³占全球FDI 流動的比重一直 在50%以下，到1994年，跨境併購首次超過「綠地投資⁴」，占FDI 一半 以上(51.4%)。此後連續五年，該比例直線上升，從1996 年的58%增加 到2000年的90%。2005年，跨境併購總量占全球FDI 的83%⁵。到2010 年，全球FDI同年下降近4成、流入各個地區的FDI降幅都超過3成，中 國吸收的FDI總額略高於900億美元，與2009年持平。這與中國經濟持 續增長、中國政府的大規模經濟刺激方案以及有力的招商引資舉措不無 關係。近幾年來，中國在全球外國投資中的地位和作用不斷上升，2005 至2006年，中國在全球主要FDI吸收國中排名第4，2007年排名第6，

2008年上升到第3位，2009年達到第2位，僅次於美國⁶。

改革開放以來，跨境併購成為中國經濟發展的重要力量。越來越多

1 對於併購股權比例的定義，各法律有不同定義，詳參第一章第四節的名詞定義

2 UNCTAD, Cross-border Mergers and Acquisitions and Development 101 (U.N. Publication, 2000).

3 按照國際貨幣基金組織的定義，國際直接投資（對外直接投資，FDI）是指一國的投資者 將資本用於它國的生產或經營，並掌握一定經營控制權的投資行為。也可以說是一國（地區）

的居民實體（對外直接投資者或母公司）在其本國（地區）以外的另一國的企業（外國直接 投資企業、分支企業或國外分支機搆）中建立長期關係，享有持久利益並對之進行控制的投 資，這種投資既涉及兩個實體之間最初的交易，也涉及二者之間以及不論是聯合的還是非聯 合的國外分支機搆之間的所有後續交易。

4 綠地投資又稱創建投資或新建投資，是指跨國公司等投資主體在東道國境內依照東道國的 法律設置的部分或全部資產所有權歸外國投資者所有的企業。創建投資會直接導致東道國生 產能力、產出和就業的增長。綠地投資有兩種形式：一是建立國際獨資企業，其形式有國外 分公司，國外子公司和國外避稅地公司；二是建立國際合資企業，其形式有股權式合資企業 和契約式合資企業。

5 何基報、張曉淩，中國企業外資併購和對外併購的發展趨勢、問題與建議，中國企業外資 併購和對外併購的發展趨勢、問題與建議，2007 年 1 月 12 日，第 23 頁

6 全球 FDI：沮丧数据中的中国亮点，經濟參考報，2010 年 1 月 21 日，網址：

http://invest.china.cn/information/zwmy/txt/2010-01/21/content_3353080.htm(last visited on 5/7/2010)

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的外國投資者通過併購中國企業股權和資産，以利用中國的低廉勞動生 産力或取得巨大的市場空間，各種跨境併購活動方興未艾。外資對中國 企業併購力度逐漸加大，外資針對中國重點行業及其龍頭企業、民營企 業中的新興産業龍頭，由過去單純通過參股獲得收益轉向追求産業整 合、資源控制、壟斷地位或消滅潛在競爭對手。且內資背景的境外企業 參與的外資併購開始出現，運用資本市場在跨境併購中的手段日益成 熟，隨著經濟局勢的變化，中國也逐漸完善併購相關法令。

1999年8月，國家經濟貿易委員會發佈「外資收購國有企業的暫行 規定」，從政策上開啟外資在中國從事併購之門。之後，「關於上市公司 涉及外商投資有關問題的若干意見」（2001 年11 月）、「關於向外商轉 讓上市公司國有股和法人股的通知」(2002年11月) 、「利用外資改組國 有企業的暫行規定」（2002 年11 月）、「上市公司收購管理辦法」（2002 年12月發佈，2006 年5 月修正）和「外國投資者併購境內企業暫行規 定」（2003 年3 月發佈，2006 年8 月於既有之基礎上重新修正並發佈

「關於外國投資者併購境內企業的規定」）、「反壟斷法」（2008 年8 月 發佈）等，均為中國在涉及外資併購相關法規政策之種種突破，也開啟 外資併購中國境內企業的高度投入⁷。

然而實務操作上，中國關於外資併購相關立法散見於各類法規⁸的 規範叢林中，且對於內外資採取內外有別的立法模式⁹，使其法律適用 高度複雜。外資併購中國企業時，更由於大陸法律風險的誤判而頻頻出 現問題¹⁰。中國過去整體經濟社會條件特殊，存在許多現像是外資不容 易瞭解的，而這種歷史背景的不同，也容易讓外資在從事併購時產生錯 誤的假設，如過去中國存在非流通股¹¹，因此中國資本市場的運行規則，

包括發行、上市、併購重組、資訊披露、公司治理結構等都以股權分置

7詹蕙嘉，論外資收購中國上市公司法制-以要約收購、協議收購為中心，國立交通大學科技 法律所，2009年1月，第1頁

8中國於 2000/03/15 通過「中華人民共和國立法法」，將法律層級分為「二級四類」。所謂「二 級」係指中央級及地方級的法律；所謂「四類」則爲由全國人民代表大會及其常委會通過之 法律(「中華人民共和國立法法」第 7 條)；國務院頒佈之行政法規(「中華人民共和國立法法」

第 9 條)；並對於法律、行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例、規章等頒佈程序皆 有規範。

9 應注意者為，中國自 2006 年底過渡期屆滿以來，已正式進入後 WTO 時代，相關法令更趨 向國民待遇對待，包括 2007 年頒布之「企業所得稅法」、2008 年 7 月 1 日施行之「反壟斷法」

等，均一體適用於內外資企業，因此中國內外資企業有回歸正常法律一體適用之趨勢。

10錢中，中國企業外資併購風險不斷，雙錢集團 8 年巨虧 10 億，中國產權交易所，網址：

www.cnbuses.com/news/201001/22037.htm (lastvisited on 9/5/2010)

11非流通股指在上市公司的股票中，暫時不能上市流通的國家股或法人股，國家股指國有資 産於股份公司改制時折成的股份，而法人股則是成立股份公司之初由公司的發起人出資認購 的股份，或股份有限公司向社會公開募集股份時專門向其他法人機構募集而成的股份。

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制度為背景來設計，因而帶有鮮明的股權分置制度的色彩¹²。因此在併 購時，就必須考慮股權的收購範圍，不僅是市場的流通股，也必須考慮 非流通股，而台灣則沒有「非流通股」的概念。而在股權分置改革後，

相關法律又有了重大變化¹³。再者可口可樂收購匯源一案中，商務部否 決可口可樂收購匯源，更體現外資在中國從事併購不得不面對的「民族 主義」與「中國文化」¹⁴。因此外資在大陸進行併購時，往往出現水土 不服的現象，增加了併購的失敗風險¹⁵。

學者研究，外資併購大陸上市公司實務中若干併購問題表現在如下 方面¹⁶：(1)國家股和法人股的轉讓不規範，經常出現違規現象；(2)股份 轉讓和收購進行暗箱操作，違背資訊公開原則；(3)併購中常伴隨關聯交 易，損害被併購方、中小股東和其他利益相關者的利益；(4)對於惡意收 購，被併購方，常常束手以待，缺乏合法的反收購手段；(5)用間接收購 規避大陸法律；(6)外資低成本併購大陸上市公司，造成國有資產的流 失；(7)外商進行投機性併購；(8)外資併購具有成片、成行業、集團化 趨勢，已經在某些行業形成事實上的壟斷。

上市公司併購重組是一個複雜的過程，從控股股東的併購動機，到 整個交易過程中的各個具體環節所發生的變化，都會最終影響到併購重 組的效果和利益在各方的分配¹⁷。而過程中所產生的風險及問題，都顯 示出外資在大陸執行併購時的「如履薄冰」。外資併購大陸公司的每個 案例都如同一場商業諜戰，而法律正是這場戰役中，每個人所握有的重 要武器¹⁸。本文期能以外資的角度爲出發點，以外資併購大陸上市企業 的併購管理流程爲軸，以大陸外資併購的相關法律規範爲緯，從併購管 理流程的角度，思考過程中相關的法律操作實務，協助實務工作者瞭解

12 天相投資顧問有限公司，新環境下上市公司併購重組創新研究，第十七期上證聯合研究計 劃課題，2008 年 8 月，第 6 頁

13 詳參第二章第二節的中國外資併購立法概述及第四章第三節的併購調查階段－分析股權 結構

14 錢中，中國企業外資併購風險不斷，雙錢集團 8 年巨虧 10 億，中國產權交易所，網址：

www.cnbuses.com/news/201001/22037.htm (lastvisited on 9/5/2010)

15 外資於大陸進行商業活動時，存在許多對於大陸文化及用語的不適應，如筆者於大陸工作 期間，方瞭解大陸人民對「中國」與「大陸」用字的差異性。特別是台灣人在用詞時，「中 國」指涉大陸與台灣是分別而獨立的，進而形成「台灣獨立」的聯想，而可能造成大陸人民 的誤解。

16李甯、陳俊莉，外資併購大陸上市公司的幾個問題及其法律完善，論文天下論文網，網址：

news.9ask.cn/falvlunwen/jjflw/jrflw/201001/297246.html (lastvisited on 9/5/2010)

17天相投資顧問有限公司，新環境下上市公司併購重組創新研究，第十七期上證聯合研究計 劃課題，2008 年 8 月，第 16 頁

18 本文認為，外資併購大陸上市公司時，由於大陸特殊的政經情勢，「法律」並非唯一的武 器。成功的併購包括併購後的整合及對外界的溝通，如目前公關公司及廣告公司對於外資從 事併購時，亦提供相關「宣導」及「溝通」服務，進而降低併購時的外界對併購的疑義及「民 族主義」風險。

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整體併購過程的相關併購規範，並於執行併購中，能按圖索驥，按步執

整體併購過程的相關併購規範，並於執行併購中，能按圖索驥，按步執