第二章 營業秘密之保護理論
第三節 侵權行為法理論
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第三節 侵權行為法理論
壹、 理論說明從一般民法的概念來說，契約義務之違反以及侵權行為這兩個概念有 相當大的差距，但營業秘密之保護理論所認定的侵權行為法理論卻與契約 法理論高度類似，原因是侵權行為法理論與契約法理論均強調「保護當事 人之間基於誠實信用原則所產生之信賴關係」。
侵權行為法理論之代表案例是美國最高法院 1917 年 E. I. Du pont de Nemours Powder Co. v. Masland34案（下稱「本案」）：原告 DuPont 公司是 一間化學公司，過去幾年間 DuPont 公司一直致力於生產人工皮的相關產 品。被告 Walter E. Masland 是 DuPont 公司的一位服務近十年的資深員 工。DuPont 公司有自己的研究工作室，負責針對公司之經營發展從事研 究與發明，而這些研究成果依其性質分別以專利或是營業秘密的形式保 護。而在 1910 年 8 月時，DuPont 公司將 Masland 的工作轉調至從事人工 皮的相關業務，甚至在 1912 年初，DuPont 公司更提升 Masland 為研究人 工皮部門的負責人，並讓 Masland 可以接觸所有相關的秘密製程。但是到 了 1914 年，Masland 從 DuPont 公司離職，準備自行創立一間以製造人工 皮為主的企業。而 DuPont 公司知悉之後，為了避免 Masland 在過程中使 用其秘密製程、裝置及相關物件，向法院請禁止 Masland 使用其先前在 DuPont 公司所取得的任何秘密35。本案經賓州法院、第三巡迴上訴法院後 進入聯邦最高法院，最高法院支持了賓州法院之見解，認為 DuPont 公司
34 E. I. Dupont de Nemours Powder Co. v. Masland, 244 U.S. 100 (1917).
35 事實部分引自：Masland v. E I du Pont De Nemours Powder Co., 224 F. 689, 689 (C.A.3 1915).
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有權禁止 Masland 使用其秘密資訊36。
而在該案判決中，主筆之 Holmes 大法官做了一項經典的論述：「財 產」一詞被應用於商標與營業秘密只是一種未經過審慎評估的一種表達，
其要表述的只是法律上對於「誠實信用要求（requirements of good faith）」
這個基本卻重要的事實，不論原告是否擁有任何有價值的秘密，被告自始 自終都會因為其同意負有一個特別的信賴義務而知道應以誠實的態度行 為。該秘密之財產性質可以被否定，但是信賴關係不行，因此本案的爭點 並不是認定其是否為財產或是其他程序法的問題，而應是被告是否有破壞 與原告的信賴關係。而被告行為之所以會被認為具有敵意(hostility)，首先 確定的是被告不應該以不誠實地態度不當使用原告所寄託於被告的信賴，
因此倘若被告知悉原告之秘密，因而出現有任何不利的情況，被告應該承 擔其對於誠實信用之責任37。
雖然 DuPont v. Masland38案並非因侵權行為要求損害賠償之訴訟，但
36 Supra note 34, at 101-103.
37 原文為：「The word ‘property’ as applied to trademarks and trade secrets is an unanalyzed expression of certain secondary consequences of the primary fact that the law makes some rudimentary requirements of good faith. Whether the plaintiffs have any valuable secret or not the defendant knows the facts, whatever they are, through a special confidence that he accepted.
The property may be denied, but the confidence cannot be. Therefore the starting point for the present matter is not property or due process of law, but that the defendant stood in confidential relations with the plaintiffs, or one of them. These have given place to hostility, and the first thing to be made sure of is that the defendant shall not fraudulently abuse the trust reposed in him. It is the usual incident of confidential relations. If there is any disadvantage in the fact that he knew the plaintiffs' secrets, he must take the burden with the good.」supra note 34, at 102.
38 Supra note 34.
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可以藉由本案，論述幾項侵權法理論之重點：
一、 侵權行為法理論是建立在當事人間之「信賴關係」上
法院認為要認定被告是否會對原告的秘密資訊構成洩漏之危險，要視 被告與原告之間是否存在信賴關係，而被告之行為是否有破壞此信賴關係 之危險。依據同一法理，若在侵權行為之訴訟中，法院的論述即是：當被 告與原告之間存在一信賴關係，而因為被告之行為破壞此信賴關係造成秘 密資訊之流失，使原告受有損害，被告應負損害賠償責任。
此概念亦可從 1939 年美國法學會(American law institute, ALI)堅持將 不當使用營業秘密保護行為歸類為侵權行為，並納入美國侵權行為法彙編 (Restatement (first) of Torts)第一版可看出39。例如該法第 757 條（b）：「任 何未經過同意而洩漏或使用他人之營業秘密者，應對該他人負責：倘若
（b）行為人洩漏或使用他人之秘密，而破壞了該他人揭露秘密給行為人 的信賴關係40；」
另外，美國 U.S. Lift Slab Corp. v. C.D. Wailes Co.41案，法院試圖針對 信賴關係之成立提出一套標準，即法院認為原告所主張當事人間具有保密 義務關係，必須在以下三條件下均成立時，始成立：
1. A 必須信賴 B。信賴之基礎不以 B 必須作或不作行為為必要，僅須 B 的行為有實質上之可能會影響 A 即可。例如，夫妻之間之關係。
39 Restatement Of Torts §§ 757-758 (1939).
40 Restatement Of Torts § 757 GENERAL PRINCIPLE (b): One who discloses or uses another's trade secret, without a privilege to do so, is liable to the other if (b) his disclosure or use
constitutes a breach of confidence reposed in him by the other in disclosing the secret to him,
41 U.S. Lift Slab Corp. v. C.D. Wailes Co., 113 U.S.P.Q. 228 (Cal.Sup.Ct.1956).
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and positive way related to B's conduct insofar as it may affect A. The most common and perhaps the most extreme example is the relationship of husband and wife, wherein each trusts the other, nearly always silently, to be loyal, honest, and solicitous of the other's well being.2. B must know of that trust, or the circum-stances must be such as to make reasonably inex-cusable a lack of such knowledge, and he must accept the trust, if not expressly, then by acquies-cence or conduct reasonably justifying A in be-lieving that B knows of A's trust in him and that B accepts or has accepted the ethical responsibility of that trust.
3. Out of the synchronism of intent, inter-ests, and motive thus established, and all the en-veloping and involved facts, a duty of loyalty must be begotten to rest on B, a duty which may be too broad or general for specific definition but which, nevertheless, must be determinable in relation to any specific conduct of act or omission.」Supra note 41, at 1-2.
44 原文為：「No one of them needs to be expressly stated by the parties or proved by direct evidence. But all must be present, and their existence must be at least reasonably inferable.」Id.
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二、 與契約法理論之差異：侵權行為法理論不強調契約關係
契約法理論與侵權行為法理論最大的差異在於：契約法理論強調當事 人間的信賴關係是建立在契約之上，而為了彌補契約相對性產生之漏洞，
不斷透過法學方法擴張適用範圍，例如擬制法律上之默示契約，但仍然有 其極限；而侵權行為法理論突破了契約法理論之侷限，不再強調信賴關係 必須建立在契約之上。以 1982 年 American Can v. Mansukhani45案為例，
Wisconsin 州法院認為原告依據侵權行為主張被告不當盜用其營業秘密，
不需要雙方間具有契約關係46。
但是侵權行為法理論並非完全的擴張契約法理論之適用範圍，從美國 第五巡迴上訴法院 1964 年 Official Airlines Schedule Inform-action Service, Inc. （下稱「OASIS」公司） v. Eastern Airlines, Inc.案47觀察，1960 年 OASIS 公司想出了一個名為「Plane Facts」的商業點子，希望將美國各大 航空公司的航班資訊整合，並且用 OASIS 公司所提供的平台，統一以廣 播的方式播送給消費者，藉此帶來更多的業績。但是在 OASIS 公司尋求 Eastern 公司加入這個計劃時，Eastern 公司表示其對於整個計畫的可行性
at 1.
45 American Can Co. v. Mansukhani, 216 U.S.P.Q. 1094 (E.D.Wis.1982). 雖然該案於上訴審
（American Can Co. v. Mansukhani, 742 F.2d 314 (7th Cir.1984).）被駁回，但是駁回理由並 非反對本文所述之見解。
46 原文為：「Moreover, plaintiff's claim of misapplication of trade secrets lies in tort and does not require a con-tractual relationship.」Id. at 7.
47 Official Airlines Schedule Inform-action Service, Inc. v. Eastern Airlines, Inc., 333 F.2d 672 (5th Cir. 1964).
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有疑慮，並且對於 OASIS 公司居然自願地發起這個促進產業發展計劃並 且讓其他人以免費的方式加入，這樣的動機表示存疑，因此最終婉拒參加 這項計畫。而 Plane Facts 計劃最終也在試運行 90 天後因為財務問題宣告 失敗。然而，Eastern 公司卻自行在 1962 年 3 月時，自行發展了名為
「Flite Facts」的計劃，計畫內容與 Plane Facts 大同小異，但是卻成功的 運作。對此，OASIS 公司認為 Eastern 公司盜用了 OASIS 公司的構想，並 且因此導致 Plane Facts 計劃失敗，因此對 Eastern 公司請求賠償並請法院 禁止 Eastern 公司繼續實行 Flite Facts 計劃。但是法院認為原告要請求賠償 的條件之一是「在雙方有信賴關係時揭露之構想」（the disclosure of the idea must be made in confidence），而 OASIS 公司卻在尚未與 Eastern 公司 建立信賴關係時，就主動揭露 Plane Facts 計劃的想法，Eastern 公司也表 示拒絕 OASIS 公司的提議，雙方間亦沒有簽訂保密契約，因此認為 OASIS 的請求無理由48。
如果採契約法理論，則法院在該案論理上就有很大的機率會用法律上 默示契約之方式擬制雙方的信賴關係（如 Schreyer v. Casco Products Corp.49案），但是 OASIS v. Eastern 案之法院卻沒有如此認定。換言之，雖 然侵權行為法理論突破了契約法理論某部分的困境，但是並非對於信賴關 係做整體的擴張之認定。
三、 侵權行為法理論不強調營業秘密之定義與範圍
48 Id. at 673-676.
49 Supra note 19.
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從 DuPont v. Masland50案觀察，最高法院非但沒有認定營業秘密之要 件，反而在判決裡說道：「秘密之財產性質可以被否定，但是信賴關係不 行。」（The property may be denied, but the confidence cannot be.）51。可發 現侵權行為法理論亦不強調受保護標的之自然性質（nature），而更重視雙 方間之屬人之關係（Personal relationships），換言之，是否構成侵權行為 僅視當事人間有無成立信賴關係並且遭到破壞，無須認定所保護之標的是 否為具有價值之營業秘密52。
貳、 評析
侵權行為法雖有其優點，但亦有其侷限與缺點，以下分述之：
一、 優點
(一) 突破契約法理論之限制
契約法理論與侵權行為法理論對於「信賴關係」之觀點，前者限縮於 當事人間必須建立一事實上或法律上之契約來表示信賴關係之存在，後者 則只要雙方有應負信賴義務之客觀狀態存在，法院就可逕以認定雙方間負 有保密義務，換言之，侵權行為法理論不需要達到雙方當事人有合意之狀 態，即可課以保密義務，因此侵權行為法理論彌補了契約法理論之不足。
50 Supra note 34.
51 Holmes 大法官此論述嗣後被通說認為是司法實務否認營業秘密具備財產權之依據。
52 請參見湯明輝，同註 12，頁 65。
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(二) 提供懲罰性賠償之依據
懲罰性賠償是一種懲罰加害人主觀上惡性的賠償制度53，課以超過被 害人損害數額之賠償金，達到嚇阻加害人為不法加害行為之目的。而侵權
懲罰性賠償是一種懲罰加害人主觀上惡性的賠償制度53，課以超過被 害人損害數額之賠償金，達到嚇阻加害人為不法加害行為之目的。而侵權