第二章 營業秘密之保護理論
第一節 導論：營業秘密須要保護嗎？
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第二章 營業秘密之保護理論
第一節 導論：營業秘密須要保護嗎？
營業秘密須要保護嗎？這是一個根本的問題。營業秘密保護是允許特 定人將具有一定經濟價值的資訊(含技術資訊及商業資訊)隱藏起來，排除 其在市場上自由流通的機會。
除了學者們從正面的角度討論保護營業秘密的重要性，如維護競爭秩 序、商業倫理、調和社會公益、促進創新研發以及完備智慧財產管理策略 外3，本文提出簡單的反問：如果不保護營業秘密，社會會變成什麼樣 呢？
如果我們不保護營業秘密，並透過某種社會機制讓企業自願的都將秘 密公開而自由流通在市場上，如此資源分配的結果，當然可以讓最具有能 力使用該資訊的人將該資訊的價值發輝極致，最後使整體社會福利達到最 佳的效果。
但是，現實上這不可能發生，因為在人為理性且資源有限的情況下，
人們為了最大化自己的利益，原則上是不會輕易公開其秘密，又基於對目 前社會制度的想像上，上述「社會機制」是不存在的。
壹、 不保護營業秘密時
當社會不保護營業秘密時，企業會出現幾種策略選擇：
3 王偉霖，營業秘密法理論與實務，頁 6、7，2015 年 4 月。
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一、 過度投資
因為僅保護專利，企業為了避免投資研發的成果無法符合專利要件，
因此過度投資研發。這種形式的浪費，尤其在各國均採取先申請主義造成 的專利競爭下，對社會的負面影響更為嚴重，蓋具有競爭關係的企業對於 某一技術的進步有相似的追求目標（例如都想讓照相畫素更高），專利競 爭下會導致重複投資研發，若法制上不保護營業秘密，將使資源更為集中 於同一研發項目（懼怕投入資源後無法成為受保護的權利），最後導致更 過度的浪費。
二、 支出過高的保密措施費用
仍願意發展營業秘密的企業為了避免秘密被洩漏，會花費高額的成本 從事保密措施。從美國最高法院非常知名的案件：E. I. du Pont de Nemours
& Co. v. Rolfe Christopher 案4觀察，該案最高法院最後認定 Christophers 侵 害 DuPont 公司，原因之一是 Christophers 所駕駛飛機在空中拍攝 DuPont 公司內部照片的行為僅僅是一個「兒童惡作劇（boy’s trick）」的行為，故 加諸於 Christophers「不侵害」責任之成本遠低於課與 DuPont 公司需要趕 工建造屋頂之「不被侵害」責任之成本，因此認為 Christophers 應負擔侵 害之責任5。
4 E. I. duPont deNemours & Co. v. Rolfe Christopher et al., 431 F. 2d 1012 (5th Cir 1970), cert.
denied, 400 U.S. 1024 (1971).
5 原文為：「Although after construction the finished plant would have protected much of the process from view, during the period of construction the trade secret was exposed to view from the air. To require DuPont to put a roof over the unfinished plant to guard its secret would
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因此反推，若排除營業秘密的保護，Christophers 無須負擔侵害他人 營業秘密的責任，企業為了要保護其投資研發所得到的資訊，必須花費更 多的成本從事保密措施。亦即，若有營業秘密之保護，即可以降低企業從 事保密措施的成本，將其資源更有效率地分配在其他生產活動上6。
貳、 保護營業秘密時
而營業秘密之保護其實不完全是在阻礙有價值之資訊公開，反而是具 有「促進資訊公開、流通」的功能。詳言之：
一、 營業秘密法不完全排除第三人持有並使用相同的秘密資訊
首先，營業秘密法與專利法不同，營業秘密法不排除第三人持有並使 用相同的秘密資訊，例如第三人經由自己獨立研發或是透過反向工程等合 法方式取得，因此市場潛在競爭者發現有利可圖時，可以有除了接受授權 以外的方式進入市場。
其次，當企業擁有一個符合專利要件的技術，原則上可以選擇申請專 利而在 18 個月後公開並保有 20 年的獨占權利，或是僅以營業秘密之形式 使用其技術。但是因為營業秘密容許他人以反向工程或獨立研發之方式取 得相同的營業秘密，因此當該技術資訊的特性是容易流失的或是對其做反 向工程之成本很低時，企業會理性地選擇申請專利，使該資訊公開7。
impose an enormous expense to prevent nothing more than a school boy’s trick.」Id. at 1016.
6 雖然營業秘密的構成要件要求企業必須提供保密措施，但是僅為「合理的保密措施」
並非「完美的保密措施」，故不與本文結論衝突。
7 Mark A. Lemley, The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Right, 61 STAN. L.
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二、 減少秘密流失之顧慮
當法律對於營業秘密的保護不周或甚至不予保護時，會導致企業為了 避免秘密流失而選擇：(1)不願對內公開：企業只願將秘密限制在其所信任 的人員(例如：家族成員)間流動，而不願給企業內部更有能力運用該秘密 資訊的人使用該秘密資訊；(2)不願對外公開8：企業在從事交易時會過於 謹慎，除了在交易過程中會設置許多障礙之外，亦會不願在交易過程中揭 露充足的秘密資訊，使交易相對人更難以評估交易價值，因此當交易相對 人無法獲得足夠資訊評估該資訊之價值時，交易就不易成立9。如此造成 企業喪失很多交易機會，無法實現該營業秘密之真實價值，進而無法促進 社會發展、提升社會福利。
例如有學者發現，墨西哥及巴西在 1990 年代，企業的商業效率低，
原因是當地企業無法依靠法院保障他們的營業秘密，使得他們必須花大量 的成本在保密措施上面，諸如建造圍牆、雇用保全等等，甚至固守傳統的 商業經營模式，舉例而言，只要交易涉及營業秘密，企業就不太願意與非 傳統的交易相對人來往，即使該第三人對於該營業秘密之利用更具有比較 利益；在人力資源上，管理階級也幾乎都是家族成員，使得企業內部組織 僵化，有能力的人無法向管理階層流動10。
REV. 311, 311-353 (2008) (trade secrets as IP rights).
8 此處之對外公開係指當事人從事交易時，權利人不願對交易相對人公開。
9 Mark A. Lemley, supra note 7, at 311-353.
10 ROBERT M. SHERWOOD, INTELLECTUAL PROPERTY AND ECONOMIC DEVELOPMENT 111-117 (Boulder: Westview Press ed.) (1990).
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因此，換言之，營業秘密之保護，不論是在企業內部或是在外部市 場，實質上有助於有價值之資訊之公開與流動。
參、 營業秘密保護理論簡介
由前述可知，營業秘密實有保護之必要，而保護營業秘密之法制基 礎，從歷史之發展以及法制規範之性質觀察，可區分為四大理論：契約法 理論、侵權行為法理論、財產理論以及反不正競爭理論，茲依序分述如 後。