第三章 營業秘密保護規範之不當使用
第二節 營業秘密不當使用行為之態樣
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密保護係在維護市場公平競爭交易秩序之目的，造成市場效率降低、阻礙 市場進步或其他危害公共利益之結果。本文以下配合美國之案例及其法制 狀況，介紹六種不當使用營業秘密保護態樣：濫行擴張營業秘密之定義範 圍、企業與內部人員之競業禁止約款、拒絕授權、濫行訴訟、營業秘密流 氓及營業秘密授權契約之不公平競爭條款。
第二節 營業秘密不當使用行為之態樣
壹、 濫行擴張營業秘密定義範圍營業秘密範圍明確化之所以重要，是來自於營業秘密的本質不易被人 察覺的特性。在財產化的同時，必須界定其財產的範圍，使該營業秘密的 潛在接觸者都能知悉營業秘密之範圍及內容，才能降低交易成本，充分運 用營業秘密之財產權126；另外，更要藉由明確化範圍以劃定排他權行使的 界線，如此才得以劃定責任之歸屬，降低解決紛爭之成本。當營業秘密範 圍受到不當擴張，將產生權利義務失衡之不公平交易之結果。
營業秘密之範圍必須藉由營業秘密之要件加以描繪，本文以美國經濟 間諜法（Economic Espionage Act of 1996；EEA）之規定，採目前之通說 見解：「秘密性」、「經濟性」及「合理保密措施」之三要件說，加以論 述：
依照第 1839 條之規定：「營業秘密係指包含所有財物、商業、科學、
技術、經濟或工程的任何形式與種類之資訊，包含：圖樣、計畫、編輯 物、程式設備、公式、設計、樣品、方法、技術、製程、步驟、程式、編
126 邱平荣、欧阳仁根，论对商业秘密保护的限制，政法论坛(中国政法大学学报)，4 期，页 1，1997 年。
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碼，不論有形或無形，或是否經任何方式儲存、編輯，或以實體、電子、
圖表、影像、書面之方式記載，且符合下列要件者：
一、 資訊所有人已從事合理保密措施；
二、 該資訊會因為非普遍知悉或非可輕易取得，而產生實際或潛在之獨 立經濟價值127。」
茲依要件分述如下：
秘密性，依照美國經濟間諜法之規定，必須要不屬於「普遍知悉」的 內容，亦不得為該資訊領域之通常知識者或一般人「可輕易得知」之資 訊。例如從上市櫃公司已公開的財報中擷取的數據經過當事人取用並做簡 單的計算所得之資訊不符秘密性要件，甚至相關領域之技術人士可以將數 個已公開的專利技術做簡易的結合，亦不符秘密性要件。
經濟性，依照美國經濟間諜法之規定，必須要因為其秘密性而具有經 濟價值。以經濟性作為劃定範圍之要件，重點有二：其一為「價值是來自 於其秘密性」，亦即如果該秘密資訊之價值並非來自於秘密性而是來自於 利用該秘密所生產的產品因為嗣後的商業手段（如廣告、品牌忠誠等因 素），則並不符經濟性要件；其二為包含「實際經濟價值以及潛在經濟價
127 18 U.S.C. § 1839: (3) the term “trade secret” means all forms and types of financial, business, scientific, technical, economic, or engineering information, including patterns, plans, compilations, program devices, formulas, designs, prototypes, methods, techniques, processes, procedures, programs, or codes, whether tangible or intangible, and whether or how stored, compiled, or memorialized physically, electronically, graphically, photographically, or in writing if—
(A) the owner thereof has taken reasonable measures to keep such information secret; and (B) the information derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to, and not being readily ascertainable through proper means by, the public;
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值」。
合理保密措施，依照美國經濟間諜法之規定，權利人必須要依照自己 所處的狀態實施合理的保密措施。此為界定營業秘密範圍最重要之點，原 因在於此要件係將營業秘密界線「外顯化」的重要手段。前兩要件都是限 縮營業秘密的內在範圍，而合理保密措施則是將具體的營業秘密範圍透過 權利人的外在行為讓其他相對人知悉營業秘密之界線。此要件之重點在
「合理」與否，除了依照 DuPont v. Christophers128案法院之見解，是以
「成本比較法」作為判斷是否合理之標準外，從劃定營業秘密範圍的觀點 而言，必須要求保密措施是「應使他人可接觸且明確意識」，如此才可以 達到外顯性的效果。例如單純的建築物牆壁並未達到合理的保密措施要 求，原因在於牆壁乃普遍之物，行為人無法藉由權利人所建造單純的牆壁 明確意識到內有秘密存在，除非如此牆壁厚度超乎尋常、使用特殊材質防 破壞所製造或至少加以標示內有秘密資訊等才得以達到合理保密要求。
權利人必須盡合理保護措施來標示秘密範圍是法律上的要求，但權利 人實際標示範圍界限時會面臨：「篩選秘密的成本」(內部成本) 與「擴張 秘密範圍的成本」(外部成本)的選擇衝突。然而，人是理性的，實務上權 利人都選擇將內部成本外部化；也就是說，在沒有外部規範下，權利人會 盡量利用提前設立保密措施的方式節省篩選秘密的成本，例如在每件公文 傳送代的外面都寫上「秘密文件，請勿洩漏」、在每封 E-mail 的內容最後 都固定打上「秘密信件，請勿洩漏」、企業併購實地查核開始前就跟查核 之人說查核開始後一切所有事物都屬秘密範圍等，而這種行為傾向，會導 致營業秘密範圍受到不當地擴張。
128 Supra note 4.
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再者，目前法制上因為強調契約自由原則，當事人間可以自由訂定其 契約內容，導致實務運作上會因為秘密資訊所有人不諳法律上營業秘密之 要件或甚至故意在契約（或另訂之保密協議）中將營業秘密內容定義的非 常模糊，把其他原本不符合營業秘密內容之大量資訊均納入其中，導致交 易上產生權利義務失衡的不公平結果。
即使目前法制上有認為上述行為因為將導致限制交易而無效129，但是 實質上相對人可能會因為避免爭議或遭受訴訟侵擾，而傾向以保守的角度 將契約解釋上所有可能包含的資訊內容均認為是營業秘密而不予流通。從 而，實務交易上不當擴張營業秘密定義範圍之結果將造成嚴重的資訊流通 障礙。
貳、 企業與內部人員間130之競業禁止約款
一、 意義
競業禁止之法制，係以契約法理論以及侵權行為法理論作為主要之論 理基礎。競業禁止可區分成兩種類型：「在職期間的競業禁止」及「離職 後的競業禁止」，前者係指勞雇關係存續期間，員工應有保守公司秘密，
不得兼職或為競業行為的義務；後者係指勞雇關係終止後，雇主在勞動契 約另為約定員工離職後一定期間內不得從事與雇主業務相同或類似之工作
131。就「在職期間之競業禁止」而言，通說認為並無不當，蓋勞雇關係仍
129 University of Calgary, Trade Secrets & Confidentiality Agreements, http://www.ucalgary.ca/biztechlaw/node/192 (last visited February 15, 2016).
130 此泛指企業與負責人以及企業與一般員工間之關係。
131 中華民國勞動部－勞動部全球資訊網，簽訂競業禁止參考手冊，頁 5，
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為存續，員工在職務上所習得之知識與經驗，因為對於雇主負有忠誠、慎 勤之義務，應將該知識與經驗之價值貢獻於雇主之企業中換取報酬。故本 文僅討論較具爭議之「離職後的競業禁止132」，合先敘明。
競業禁止之目的係在保障雇主之競爭優勢不因他人之不當競爭行為而 流失。然而，員工因為職務上所習得之資訊範圍尚包含其知識、經驗等，
遠超過其所知悉雇主可受保護之競爭優勢內容，因此只要員工受到競業禁 止之限制，就會導致除了營業秘密以外之資訊流通受阻礙之結果，使得市 場無法有效運用員工知識與經驗等有價值之資訊運行商業競爭，限制市場 發展。
雖然目前已經有營業秘密法制作為保護雇主競爭優勢之手段，惟競業 禁止約款之運用在實務上仍有其存在之必要，蓋營業秘密法事實上能發揮 之規制效果有其侷限，例如權利人難以舉出直接證據證明員工之洩密行 為，或權利人難以舉證因員工洩漏營業秘密所生之損害，產生權利人無法 獲得完足之保護或救濟之情況。為了兼顧主之競爭優勢之保護以及避免過 度阻礙員工個人知識經驗之流通，法制上應允許約定競業禁止約款，但必 須以嚴格之要件與標準予以審查。
二、 實務規範
美國目前並未就競業禁止之生效要件審查標準於聯邦法下制定統一性
http://www.penghu.gov.tw/uploaddowndoc?file=/pubpenghu/unitdata/201403181116200.pdf&fl ag=doc （最後瀏覽日：2016/2/15）。
132 本文通稱為「競業禁止」。
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之規定133，係由各州依照其政策及產業之特性自行規定，而雖然並非每個 州均訂有完整的成立、生效要件，因此有不同的標準，未訂立的州主要係 是用普通法原則來審查有效性，但原則上均係以合理原則（rule of
reason）作為審查標準，經整理後可歸納出下列四項原則：雇主有值得保 護之合法利益、時間限制、地域限制與有無違反公共利益134。分別舉例說 明如下：
(一) 雇主有值得保護之合法利益
此所指之合法利益，一般係以該資訊之洩漏是否會造成雇主有商業上 之利益損失或是形成不公平競爭來判斷135。內容包含除了營業秘密以外之 資訊，以佛羅里達州為例，包含如客戶關係、商譽以及員工所受之特殊訓 練等136。
133 林洲富，營業秘密與競業禁止－案例式，頁 81，2012 年 6 月。
134 請參見王偉霖，同註 3，頁 151。劉盈宏，論勞工離職後競業禁止－兼論美國法制，
國立東華大學財經法律研究所碩士論文，頁 127，2006 年 1 月。
135 請參見劉盈宏，同註 134，頁 130。
136 The 2015 Florida Statutes title XXXIII §542.335 (b): The person seeking enforcement of a restrictive covenant shall plead and prove the existence of one or more legitimate business interests justifying the restrictive covenant. The term “legitimate business interest” includes, but is not limited to:
1. Trade secrets, as defined in s. 688.002(4).
2. Valuable confidential business or professional information that otherwise does not qualify as trade secrets.
3. Substantial relationships with specific prospective or existing customers, patients, or clients.
4. Customer, patient, or client goodwill associated with: a. An ongoing business or
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professional practice, by way of trade name, trademark, service mark, or “trade dress”;b. A specific geographic location; or c. A specific marketing or trade area.
professional practice, by way of trade name, trademark, service mark, or “trade dress”;b. A specific geographic location; or c. A specific marketing or trade area.