第二章 營業秘密之保護理論
第二節 契約法理論
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因此，換言之，營業秘密之保護，不論是在企業內部或是在外部市 場，實質上有助於有價值之資訊之公開與流動。
參、 營業秘密保護理論簡介
由前述可知，營業秘密實有保護之必要，而保護營業秘密之法制基 礎，從歷史之發展以及法制規範之性質觀察，可區分為四大理論：契約法 理論、侵權行為法理論、財產理論以及反不正競爭理論，茲依序分述如 後。
第二節 契約法理論
壹、 理論說明契約法理論所表彰之意義，即當事人合意雙方或單方對於某些資訊負 有保持秘密性與不得不正當使用之義務，進而保護雙方間之信賴關係。
此理論盛行於早期契約法發達的英美國家，也是營業秘密保護歷史上相當 悠久的理論11。惟在契約法理論的發展初期，各國法院似以較保守的態 度，將當事人是否具有保密義務，限縮於必須以明示契約之形式為之12。 但是如此限縮的認定方式在商業實務上顯得難以運行，因此司法界便帶入 普通法的觀念，將保密契約之成立方式擴展到事實上之默示契約
（implied-in-fact contract），意即表意人以舉動或其他可以推知其效果意思
11 請參見張靜，同註 1，頁 82。
12 湯明輝，營業秘密保護理論之探討，律師通訊，163 期，頁 63，1993 年 4 月。
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15 於美國最高法院案例：Baltimore & Ohio Railroad Co. v. United States, 261 U.S. 592, 597 (1923)，即表示事實上之默示契約為：「an agreement … founded upon a meeting of minds, which, although not embodied in an express contract, is inferred, as a fact, from conduct of the parties showing, in the light of the surrounding circumstances, their tacit understanding.」。最高 法院 21 年上字第 1598 號判例亦明載：「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情
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不具有保密義務，因此訴訟上被告並不適格。
然而，與權利人具有信賴關係，但該信賴關係並非來自明示契約或事 實上之默示契約之人，以不正當之方法取得他人營業秘密時，因為破壞使 社會維持正常發展所繫之誠實信用原則之程度，與破壞有明示契約或成立 事實上默示契約之信賴關係之程度相當，應賦予相同的處理方式。因此，
為突破事實上之默示契約之限制，司法上創設「法律上之默示契約」關係 (又稱「準契約，contract complied in law contract」)，即在當事人未簽訂明 示保密契約，或是沒有客觀事實足以認定有事實上之默示保密契約，但在 個案上有客觀事實足以認定雙方有信賴關係應負擔保密義務時，法律上便 會擬制雙方間有一法律上之默示契約關係，而破壞此信賴關係之人即需負 損害賠償責任18。
以美國第二巡迴上訴法院 Schreyer v. Casco Products Corp.一案19為 例：原告 Edward P. Schreyer 為一電子蒸氣熨斗(electric steam iron)專利權 利人，而在專利提出申請且尚未公開時，Schreyer 即與 Casco 公司商談授 權 Casco 公司該項熨斗專利，並由 Casco 公司負責生產及販售。談判過程 中 Schreyer 為使交易順利進行，便提供 Casco 公司該項專利的設計圖、與 該專利相關的技術細節以及製造過程的 Know-how，但最後談判結果仍然 破局，雙方並沒有簽訂任何契約。然而，談判破局後，Schreyer 卻發現 Casco 公司竟私下使用其在談判時所揭露的秘密資訊，憤而提告。雖然
密的民事责任，http://12330.yantai.gov.cn/ZSCQJWQZXALXD/2010/07/06/501734.html（最 後瀏覽日：2016/2/15）。
18 請參見張靜，同註 1，頁 87。
19 Schreyer v. Casco Products Corp., 190 F.2d 921 (2d Cir. 1951), cert. denied, 342 U.S. 913 (1952).
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Casco 公司抗辯其與 Schreyer 之間並沒有簽訂相關的保密契約，但是法院 認為即使雙方因為談判不成而未簽訂任何契約且未有任何形式表示雙方負 有保密義務，但是雙方之間在一方揭露其秘密資訊時，即存在一個信賴關 係，而這個信賴關係限制了 Casco 公司使用該秘密資訊的權利，一旦 Casco 公司破壞了這個信賴關係，即侵犯了 Schreyer 所建立的市場，構成 不公平競爭20。
其他案例，如 1892 年美國最高法院 Eastman Co. v. Reichenbach21案：
原告 Eastman 是一間影像公司，主要從事紙張買賣、相片處理以及銷售 Kodak 相機等業務，而 Reichenbach 等被告受雇於 Eastman 公司。被告等 人因為具有相當優異的學歷及經驗，受到 Eastman 公司的重用，在職期間 也研究出許多相當具有價值的發明。然而，Reichenbach 等被告還在職 時，竟私自設立一間與 Eastman 公司性質極為接近的公司。嗣後 Eastman 公司得知此事，除了開除 Reichenbach 等被告外，並對其起訴且請求賠償 及禁止其營業。法院認為雙方簽訂雇傭契約時，雙方間另成立了一法律上 之默示保密契約。因此被告等不得洩漏或使用其在職期間所取得之營業秘 密22。
20 原文為：「Although the court found no express agreement to hold the information in confidence and not to use it if the negotiations for a license were not successful, there was a confidential relationship created between the parties by the disclosures which restricted the right of Casco to use them to the purposes for which the disclosures were made. ……The breach of this confidential relationship, enabling Casco to invade the plaintiffs' market, was unfair competition.」Id. at 921-924.
21 Eastman Co. v. Reichenbach, 20 N.Y.S. 110 (Sup. Ct. 1892).
22 Id. at 111-116.
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貳、 評析
目前國際上，英國法對於營業秘密的保護仍是以契約法理論為主軸
23。而契約法理論有其優點與缺點，茲分述如下：
一、 優點
從法律上的觀點，契約法理論為早期的營業秘密法制注入四項意義：
1.決定法院管轄權之依據、2.決定法律適用之依據、3.判斷損害賠償程度之 依據24、4. 對營業秘密之保護提供一相當穩固的理論基礎。
二、 缺點
惟營業秘密法制發展至今，契約法理論衍伸出許多問題：
23 劉孔中，解構智財法及其與競爭法的衝突與調和，頁 299，2015 年 6 月。另外，我國 亦可見契約法理論對我國法制之影響，例如我國民法第 245-1 條第 1 項第 2 款之規定，
可知我國認為縱使契約尚未成立，但商議過程中已存在一信賴關係，當一方破壞此信賴 關係時，即須負擔損害賠償責任。惟仍須限於一方當事人有「明示」應予保密之情況，
顯然未採取可擬制法律上默示契約之概念。另外，依照我國實務見解，民法第 245-1 條 第 1 項所稱之損害，係指消極的契約利益之損害，亦即係信賴利益之損害，因此損失填 補之範圍也僅及於信賴利益，除了沒有包含懲罰性賠償外，亦不含履行利益之賠償。最 高法院 51 年台上字第 2101 號判例參照。
24 請參見湯明輝，同註 12，頁 63。
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(一) 無法對不具有契約關係卻侵害他人之秘密資訊之人主張權利
契約基於債之相對性之法理，原則上不得對不具契約關係之第三人主 張權利25。因此對於不成立明示或是事實上默示契約，亦無法擬制法律上 默示契約之人，以不正當之方法取得他人之營業秘密時，便無法處置。
惟該不具契約關係之人侵害他人之營業秘密是否具有違法性？本文 認為，就民事責任而言是肯定的，只是其具備違法性之理由並非在於破壞 信賴關係，而是其破壞了市場公平競爭之交易秩序。
(二) 契約法理論難以請求懲罰性賠償26
以美國法之傳統，依照衡平原則所作之判決，不准許請求懲罰性賠 償，而依照契約法所作成之判決，也難以請求懲罰性賠償，蓋懲罰性賠償 原則上並不適用於契約上之請求權27。
(三) 契約法理論無法解釋刑事處罰的可罰性28
契約法理論是建立在保護人與人間之私權領域，當事人對於契約義務 之違反，破壞當事人間信賴關係之違法性程度顯然無須動用刑事處罰。
惟營業秘密保護發展至今，絕大多數的國家，如中國、美國、日本、
韓國、德國及台灣均納入刑事責任，因此若國家採用契約法理論作為論述 營業秘密保護基礎，亦加諸刑事處罰，恐有不當課以刑事責任之虞。
25 最高法院 19 年上字第 1718 號判例、最高法院 18 年上字第 1953 號判例參照。
26 請參見張靜，同註 1，頁 86。
27 謝哲勝，財產法專題研究（二），頁 26-27，1990 年 11 月。
28 孔祥俊，反不正当竞争法新论，頁 702，2001 年 5 月。
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(四) 僅重視信賴關係的結果，恐導致營業秘密範圍受契約自由原則影響而
不當擴張29
契約法理論過於強調保護維繫社會正常發展之信賴關係，將合法與違 法之基準建立在是否違背信賴義務之上，視秘密資訊與契約為信賴關係之 媒介。以英國 Fraser and others v. Thames Television Ltd and others 案30為 例，英國法院認為即便是未附著於固定形式之構想或點子，只要其已充分 成熟且達到可以發表之形式，而該概念可以有效執行，均可以成為保護秘 密資訊之客體31。
但是如此寬鬆地認定保護客體，對單一秘密資訊所有人來說，便壟斷 了某一領域的數項資訊，就社會總體來說，就廣泛地造成各個領域資訊大 量的被少數人控制，阻礙資訊之流通，有礙社會之進步。
(五) 營業秘密之保護範圍可能會因為契約自由原則允許當事人自由變動而
不當擴張保護範圍32
基於契約自由原則，契約當事人可以在達成某些條件下自由變動33。
29 請參見王偉霖，同註 3，頁 10。
30 Fraser v Thames Television Ltd, Queen's Bench Division 2 All ER (1983).
31 請參見劉孔中，同註 23，頁 303-304。
32 請參見張靜，同註 1，頁 86。
33 例如我國民法第 294 條以下關於債之移轉之規定，債權之讓與僅需通知債務人即可生 效。甚至是發生企業併購時，依照我國企業併購法第 24 條前段，權利義務均由存續公司 承受。
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從而，發生當事人變動之結果，當事人所負權利義務之對象即有所不同。
但是，因為契約法理論所保障的為當事人間之信賴關係，對人之專屬性較 一般契約關係色彩更為強烈，因此若基於契約自由原則而允許當事人自由 變動，恐將造成原本欲維護之信賴關係減損外，甚至在變動幅度很大(如 企業併購)時，配合契約法理論寬鬆認定秘密資訊的結果，會使得保護範 圍被過分擴張，造成負擔保密義務之當事人承擔過大的義務。
(六) 允許擬制法律上默示契約，將導致社會資源過度浪費之結果
(六) 允許擬制法律上默示契約，將導致社會資源過度浪費之結果