第四章 我國不當使用營業秘密保護之實務規範與檢討
第六節 營業秘密授權契約之不公平競爭條款
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相擴張營業秘密之排他權，一旦過當則恐成為權利人不當使用以限制競爭 之工具。
企業之競爭優勢固然需要被保護，但是當法所給予的保護機制被權利 人不當使用成為限制競爭工具時，市場將不再充分競爭，最後受害的反而 是權利人本身。而基於營業秘密之特性，又更容易使得權利人有不當使用 保全程序之空間，因此本文認為我國司法者應對營業秘密之保全程序採較 為保守之審查態度。
第五節 營業秘密流氓
營業秘密流氓係濫行訴訟態樣組織化、規模化之情況。我國目前並未 出現如同美國專利流氓盛行的情況，不當使用營業秘密保護之情況也未如 同美國嚴重，因此本文不在此作過度假設探討我國出現營業秘密流氓之情 況。美國 2015 DTSA 之單方扣押程序以及其禁制令之特別規定，較類似 於我國之「定暫時狀態處分」，其相關檢討請參閱本章第四節之說明342。
第六節 營業秘密授權契約之不公平競爭條款
壹、 實務規範針對營業秘密授權契約之不公平競爭條款，實務處理上，公平交易委 員會(下稱「公平會」)有公布「公平交易委員會對於技術授權協議案件之 處理原則」(下稱「處理原則」)以供事業遵循參考。
342 第四章、第四節、貳、二、保全程序。
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一、 客體範圍
處理原則所規範的標的範圍包含專利授權契約、專門技術授權契約以 及專利與專門技術混合授權之授權契約343。其中，處理原則所規範之專門 技術（Know-how），依照處理原則第 2 點第 3 項344之規定配合營業秘密法 第 2 條觀察，即指營業秘密。
二、 審查流程
技術授權協議之個案須先依公平交易法第 45 條345檢視：原則上，若 係行使營業秘密法之正當權利，不適用公平交易法之規範；例外於「非正 當」行使權利時，仍適用之。而依照處理原則第 4 點第 1 項346之規定以 觀，僅形式上符合營業秘密法之規範非當然符合正當行使權利，尚須實質 觀察該行為本身是否符合營業秘密法維護產業倫理與競爭秩序之立法意
343 公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則第 2 點第 1 項：「本處理原則所稱 技術授權協議係指涉及專利授權、專門技術授權、或專利與專門技術混合授權等授權協 議類型。」
344 公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則第 2 點第 3 項：「本處理原則所稱 專門技術（Know-How），係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生 產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：1. 非一般涉及該類資訊之人所知。2. 因其 秘密性而具有實際或潛在之經濟價值。3. 所有人已採取合理之保密措施。」
345 公平交易法第 45 條：「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權 利之正當行為，不適用本法之規定。」
346 公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則第 4 點第 1 項：「本會審理技術授權 協議案件，將先依公平交易法第四十五條規定檢視之；形式上雖為依照專利法等行使權利 之正當行為，惟實質上逾越專利權等正當權利之行使範圍，違反專利法等保障發明創作之 立法意旨時，仍應依公平交易法及本處理原則處理。」
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「創新市場」（innovation markets）。」
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圍。之後，再依照處理原則第 4 點第 3 項350所列舉的六款事項逐一審酌，
而本文認為為使處理原則第 5、6 點所例示之容許、禁制事項有區分實 益，應在審查標準上有寬嚴區分，否則協議事項一律以相同標準審查該六 款審酌事項，將使得另外例示容許事項及禁制事項之法律上效果不明。而 所例示之禁制事項應屬公平會認定會對市場造成不利影響的程度較大，因 此應以嚴格標準審視（必須找出明確不會對市場競爭秩序不利之證明，才 足以合法化）；反之，容許事項即以寬鬆標準審酌即可（只要可以證明有 促進市場競爭效率，即屬合法）；而其他事項則按個案依中度審查標準審 查（需權衡限制競爭與促進市場效率之效果）。
最後審查結果若會對市場造成不當影響，且受有處理原則第 7 點351內 容所規範，則法律效果按該點所示公平交易法規範處理，其他則按其性質 直接回到公平交易法之規定處理。
350 公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則第 4 點第 3 項：「本會審理技術授 權協議案件，除考量相關授權協議內容之合理性，並應審酌下列事項：1.授權人就授權 技術所具有之市場力量。2.授權協議當事人於特定市場之市場地位及市場狀況。3.授權協 議所增加技術之利用機會與排除競爭效果之影響程度。4.特定市場進出之難易程度。5.授 權協議限制期間之長短。6.特定授權技術市場之國際或產業慣例。」
351 公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則第 7 點：「技術授權協議之當事人 為獨占事業而違反第六點所例示之態樣者，可能構成公平交易法第九條之違反。事業違 反第六點第一項者，構成公平交易法第十五條之違反。事業違反第六點第二項者，可能 構成公平交易法第二十條第五款之違反。事業違反第六點第三項者，可能構成公平交易 法第二十條第一款或第五款之違反。事業違反第六點第四項者，可能構成公平交易法第 二十條第二款之違反。」
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下圖為本文所製作之審查流程圖：
技術授權協議內容
公平法§45
形式不符營業秘密法
形式符合營業秘密法
例示原則合法 其他
例示原則違法
處理原則第 4 點第 3 項第 1-6 款：審酌事項
違法 例外違法 違法
配合處理原則第 7 點→依公平交易法處理 形式審查：是否符合營業秘密法
依處理原則第 5、6 點判斷區分
實質審查：是否為「正當行使權利」
嚴格標準 寬鬆標準 中度標準
例外合法 合法 合法
公平法§46：優先適用公平 法
處理原則第 4 點第 2 項：判斷相關市場類型並界定範圍
實質不符營業秘密法 實質符合營業秘密法
圖 4：處理原則審查步驟（本研究自行製作）
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三、 例示事項
本文僅就較具有爭議之規定說明如下：
(一) 授權金條款
容許事項中，處理原則第 5 點第 4 款後段規定：「因非可歸責於授權 人之事由致專門技術被公開，被授權人仍須於依約定繼續支付實施費用 者。」另外，禁制事項中，處理原則第 6 點第 2 項第 5 款規定：「授權之 專利消滅後，或專門技術因非可歸責被授權人之事由被公開後，授權人限 制被授權人自由使用系爭技術或要求被授權人支付授權實施費用。」
綜合觀察兩項規定，營業秘密公開後繼續要求被授權人支付授權金之 合法與否，取決於營業秘密之公開是「非可歸責」於授權人或是被授權 人。
(二) 限制轉售價格
禁制事項中，處理原則第 6 點第 2 項第 6 款規定：「限制被授權人就 其製造、生產授權商品銷售與第三人之價格。」
(三) 限制地理區域
禁制事項中，處理原則第 6 點第 2 項第 9 款規定：「專利授權協議在 專利有效期間內，於我國領域內區分授權區域之限制；專門技術授權協議 在非可歸責於授權人之事由，致使授權之專門技術喪失營業秘密性而被公 開前對專門技術所為區域之限制，亦同。」規定權利人在不得在授權時，
以我國「國內」領域劃分授權市場。
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(四) 搭售
首先，禁制事項中，處理原則第 6 點第 2 項第 3 款規定：「強制被授 權人購買、接受或使用其不需要之專利或專門技術。」授權人不得將非必 要之專利或營業秘密強制納入授權範圍，若要增加其他非必要之權利，必 須要讓被授權人有選擇之權利。
另外，處理原則第 6 點第 3 項規定：「技術授權協議授權人要求被授 權人向授權人或其所指定之人購買原材料、零件等，而非為使授權技術達 到一定效用，維持授權商品之商標信譽或維護專門技術秘密性之合理必要 範圍內，如在特定市場具有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，授權協議當 事人不得為之。」本款針對授權人之材料、零件為搭售做規範，並明示提 醒若是為達一定效用、維護授權商品之商標信譽或維護專門技術秘密性，
在合理範圍內仍為允許。
貳、 檢討
一、 將營業秘密與專利做相同處理恐有不妥
處分原則之客體範圍包含單純的專利、營業秘密授權契約以及混合式 契約，但卻未在規範中依照其不同性質分別處理，恐為不妥。蓋營業秘密 本身之性質與專利差之甚遠，最明顯的為營業秘密原則上可以為權利人永 久持有，但專利權僅具有 20 年之有效期間，因此在營業秘密領域，容易 產生在當時市場環境為合理的條款，隨著一段長時期的市場環境變動後，
變成嚴重限制競爭之條款，因此若審查時均用同一標準恐會產生錯誤判 斷。因此本文提醒，涉及營業秘密之授權契約時，需要特別重視「時 間」，審查條款合法與否應以「審查時」作為判斷基準時，並且必須將未
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來可能發生之情況納入考慮。
再者，專利內容必須公開，但營業秘密具有秘密性，且專利排他性較 強，而營業秘密容易流失，故在交易成本上，營業秘密就會比專利高，在 鼓勵資訊流通與避免限制競爭之權衡上，規範就必須特別處理，或是在營 業秘密授權之審查上採取更浮動的審查標準，不必要隨同處理原則對於專 利之容許或禁制標準。
再者，專利內容必須公開，但營業秘密具有秘密性，且專利排他性較 強，而營業秘密容易流失，故在交易成本上，營業秘密就會比專利高，在 鼓勵資訊流通與避免限制競爭之權衡上，規範就必須特別處理，或是在營 業秘密授權之審查上採取更浮動的審查標準，不必要隨同處理原則對於專 利之容許或禁制標準。