反不正競爭理論

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人不當使用營業秘密之保全程序、刑事責任，使相對人無法或懼於與其競 爭。

(三) 過於強調財產所有權，恐使營業秘密保護成為限制競爭之工具

營業秘密具有秘密特性，若過於強調財產所有權，使得企業會認為其 對於該營業秘密擁有絕對權利（例如可以自由決定揭露對象、揭露時間 等），因此在特殊情況，如權利人之產品已經達到網路效應（network effects）或具有獨占地位時，其就會透過是否揭露相關產品資訊給其周邊 的競爭廠商，達到限制競爭的效果⁹⁵。

第五節 反不正競爭理論

反不正競爭理論是由侵權行為法理論所演進而來⁹⁶，從 1979 年美國侵 權行為法彙編第二版第九編的引言即可看出其歷史脈絡：有關不正當取得 他人營業秘密之行為責任在侵權行為法體系下已經歷時 40 年。侵權行為 法在不公平競爭法規範逐漸成熟獨立以後，對於不公平競爭等交易規範之 影響力已經逐漸減少，美國法學會之編審委員會已達成協議，將第一版第 757 條至 759 條等不再屬於侵權行為法的部分予以刪除⁹⁷。

95 實際案例請見第三章、第二節、參、二、（二）Intel 案。

96 Eric R. Claeys, Private Law Theory and Corrective Justice in Trade Secrecy, 4 J. TORT L. 1, 6-7 (2011).

97 劉興善譯，American Law Institute 著，美國法律整編 侵權行為法（Restatement of the Law, second Torts），頁 603-604，1985 年 5 月。

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從該引言可知，美國法學會即是基於對營業秘密屬於競爭法範圍的肯 認，而在侵權行為法彙編第二版中將第一版第 757 條至 759 條刪除⁹⁸。也 因如此，之後在 1993 年美國法學會所出版的反不正競爭法彙編

（Restatement (Third) of Unfair Competition）正式將營業秘密納入不正競 爭法的體系中。

「競爭」是指不斷透過自身的優勢（如品質優勢、價格優勢、技術優 勢、品牌優勢等）獲得比對手更多的利益，相互之間產生的關係。而反不 正競爭理論所強調保護營業秘密之目的，與其他反不正競爭之規定（如禁 止不實廣告）的目的相同，都是追求達到維護市場公平競爭之交易秩序。

簡言之，營業秘密領域所稱之反不正競爭理論，即旨在透過保護營業秘密 達到維護市場公平競爭交易秩序之目的。

因此理想上來說，反不正競爭理論不應以私人間的利害得失為規制與 否的主要考量，而是純粹以市場上之公平競爭秩序是否被破壞作為發動的 標準。然而，實務上法院依其能力及有限的資源，不可能在每件案件中都 從事個案上的經濟衡量，因此便藉由統計的概念，認為因為實務上發生營 業秘密遭不正當取得、洩漏或使用時，通常會造成市場公平競爭秩序遭到 破壞導致社會福利減損的結果，因此藉由立法將該不正當行為列為受規制 之行為，但是只要在個案中仍可證明並未破壞市場公平競爭秩序或未導致 社會福利受損，則仍無規制之必要。

反不正競爭理論中最具代表性的案例即是美國 1917 年的 E.I du Pont de Nemours & Co. v. Christopher⁹⁹案：

98 請參見王偉霖，同註 3，頁 6、7。

99 Supra note 4.

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本案被告 Rolfe 及 Gary Christopher 是德州的攝影家（以下統稱

「Christophers」）。某天 Christophers 被不知名第三人委託，利用飛行攝影 器材空拍原告 DuPont 公司位於德州的新廠房。因此 Christophers 就在 1969 年 3 月 19 日拍攝了六張 DuPont 廠房的照片，沖洗好後並寄給委託 人。DuPont 公司的員工在 3 月 19 日當天就發現了空中拍攝機並且立即開 始調查為何那台空拍機會一直盤旋在廠房上方。因而發現這個勘察計畫，

且知悉拍攝者為 Christophers；旋即，DuPont 公司便聯絡 Christophers 並 且希望 Christophers 透露其委託人為何人，但 Christophers 表示委託人希望 保持匿名。DuPont 只能先對 Christophers 提起訴訟，主張 Christophers 不 當利用空拍機拍攝 DuPont 公司的廠房內部狀況，將 DuPont 的營業秘密洩 漏給第三人¹⁰⁰。

訴訟過程中，DuPont 公司主張其有一項未以專利保護的甲醛製造技 術為其營業秘密，這項秘密技術為 DuPont 公司帶來相對於其他競爭者更 佳的競爭優勢，並且 DuPont 為了開發這項技術投入非常多的資金以及時 間；而為了保護這項秘密，DuPont 特別雇用了保全，並且說明其被拍攝 到製造甲醛的廠房尚在建造中才會造成簍空的狀態，因此並沒有違反盡合 理保密措施之義務；另外，雖然僅拍攝到六張照片，但是這已經足以讓相 關技術領域的人推測出整個製造甲醛的秘密製程。故 DuPont 主張

Christophers 不當地利用空拍攝影機盜取（appropriate）其秘密製程並且揭 露給第三人，必須支付損害賠償金以彌補其損失，另外請求法院頒布暫時 及永久的禁制令，以禁止該些照片進一步的散布¹⁰¹。

100 Id. at 1013-1014.

101 Id. at 1014-1017.

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對此指控，Christophers 請求法院應駁回 DuPont 公司之主張，抗辯 道：其以空拍的方式拍攝照片並傳給客戶，過程中飛行的地區都是在公共 的飛行空間，並沒有違反任何飛航規則；再者，其未與 DuPont 接觸，因 此其間沒有信賴關係，不生違反保密義務的問題，更沒有任何詐欺等違法 行為。故沒有 1939 年侵權行為法第 757 條 a 與 b 款¹⁰²的適用¹⁰³。

但本案法院認為，依照侵權行為法第 757 條 b 款之規定，的確是要建 立在雙方當事人間有信賴關係而後被破壞之情形，故本案無侵權行為法第 757 條 b 之適用；惟侵權行為法第 757 條之內容並不限於破壞信賴關係之 行為，觀察侵權行為法第 757 條 a 款，可知其規定之用語為「不正當手 段」（improper means），因此範圍應更為寬廣；退步言之，若將侵權行 為法第 757 條 a 款限縮於信賴關係之破壞，則會使該款規範成為贅文而違 背該條文之意旨¹⁰⁴。

然而，侵權行為法第 757 條 a 款所稱之「不正當手段」究應如何認 定？法院認為所謂正當的使用他人營業秘密之行為，應如獨立發明或是從 事反向工程，而這些行為之所以正當，係因其並不會造成發明價值的破 壞，亦不會促使競爭者在不給予發明人相對報酬的情況下以不公平手段

（unfair means）取得該秘密。反之，在權利人已採取合理之保密措施之 下，他人未投資任何資金與時間於研究發明且未經權利人之同意，獲取該 營業秘密，即屬不正當行為。法院不可能列舉所有不正當行為之態樣，只 能做原則性之規定，即依照「商業之道德標準」（standards of commercial

102 Supra note 40.

103 Supra note 4, at 1014-1017.

104 Id.

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morality）以及「合理行為」（reasonable conduct）做判斷¹⁰⁵。

另外，在合理保密義務方面，法院認為雖然只要使他人的侵害成本高 到消滅其侵害動機之程度¹⁰⁶，我們所遭遇的間諜行為就會停止。但是法律 並非要為了保護秘密資訊而挖掘一護城河（protected vale）全面禁止資訊 的流通；為了維持市場健康的競爭環境，必須要保留其他具有競爭力的企 業家生存的空間，因此應容許競爭者以合理對價的方式換取其競爭力。從 而，保密措施之程度僅需要達到得以防範可預期的侵入行為，但不需要達 到可以防範無法預期、無法察覺的程度¹⁰⁷。

本案法院從兩個層次論述。首先，關於「不正當行為」之認定：法院 認為 Christophers 利用空中攝影機飛越 DuPont 廠房，意圖是在取得

DuPont 公司的營業秘密，並未投資任何資金與時間於研究發明且未經權 利人之同意，更將該營業秘密傳遞給企圖使用該秘密於製造甲醛之第三 人，已經足以認定為不正當行為，不論飛行路線以及飛航高度是否符合當 地飛航法規均不影響此不正當行為之判斷。其次，針對 DuPont 公司是否 已盡「合理保密措施」之部分，法院認為當時 DuPont 的廠房仍正在施工 中，廠房屋頂沒有任何遮蔽物，可能有未盡合理保密義務之虞，惟雖然廠 房屋頂完成後確實可以阻止空拍竊密之行為，但是若要求 DuPont 公司在 整體建築都尚未建好時就先將屋頂建築起來才屬已盡合理保密義務，則會 課與 DuPont 過高的成本在防範如同兒戲般（boy’s trick）的侵害行為。因 此應認為 DuPont 已盡合理的保密義務。綜上所述，綜合所有的資訊判

105 Id

106 亦即，使侵害人要突破保密措施的成本高於獲得營業秘密所得的利益。

107 總而言之，合理的保密措施僅需要使突破保密措施的成本高於交易成本即可，即使獲 得營業秘密的利益高於突破保密措施的成本也沒關係。Supra note 4, at 1014-1017.

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斷，Christophers 確實以不正當手段發覺（discover）DuPont 公司之營業秘 密，違反 1939 年侵權行為法第 757 條 a 款之規定應負損害賠償責任並禁 止進一步散步或使用 DuPont 之營業秘密¹⁰⁸。

藉由本案，本文以下討論幾項反不正競爭理論之重點：

一、 反不正競爭理論與侵權行為法理論的差異

通說認為反不正競爭理論係由侵權行為法理論所演化而來的，但是 隨著反不正競爭法的發展，逐漸與侵權行為法理論的概念脫鉤。以下茲 將幾項重要事項相互比較：

就保護法益而言：侵權行為法理論係保護個人利益（私益），強調個 人利益之損害填補，因此以發生實際損害為必要；反不正競爭理論則是保 護公共利益（公益），因此重視的是整個社會福利的增減變化，個人權益 的實害與否並非重點¹⁰⁹。就保護標的而言：侵權行為法理論保護的是當事 人間的信賴關係，營業秘密僅為建立信賴關係的一種媒介；反不正競爭理 論則是保護市場競爭秩序，僅將營業秘密視為保護市場競爭秩序之一種手 段。就功能目的而言：侵權行為法理論之功能係在嚇阻不當行為及保護社 會穩定發展所賴以維繫之信賴關係；反不正競爭理論之功能係在藉由保護

就保護法益而言：侵權行為法理論係保護個人利益（私益），強調個 人利益之損害填補，因此以發生實際損害為必要；反不正競爭理論則是保 護公共利益（公益），因此重視的是整個社會福利的增減變化，個人權益 的實害與否並非重點¹⁰⁹。就保護標的而言：侵權行為法理論保護的是當事 人間的信賴關係，營業秘密僅為建立信賴關係的一種媒介；反不正競爭理 論則是保護市場競爭秩序，僅將營業秘密視為保護市場競爭秩序之一種手 段。就功能目的而言：侵權行為法理論之功能係在嚇阻不當行為及保護社 會穩定發展所賴以維繫之信賴關係；反不正競爭理論之功能係在藉由保護