第四章 保險法上的多數債務人
第二節 保險制度與保險契約
第一項 概說－保險制度即是保險契約？
第一款 前言
在進入「保險制度」與「保險契約」的分析之前，有一前提問題 首應加以釐清，亦即「保險制度」與「保險契約」之概念是否可以相 通？該問題之所以重要，是因為一開始在對「保險制度」與「保險契 約」是否採取區別必要的基本態度不同，將引發後續對於「保險利 益」、「保險標的」、「保險契約標的」等基本概念在定義上的重大歧異，
故在此先予說明，以便隨時保有此一問題意識。
第二款 問題的引發及學說之分析
保險法第一條第一項規定：『本法所稱保險，謂當事人約定，一 方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之 損害，負擔賠償財物之行為。』，而第二項規定：『根據前項所訂之契 約，稱為保險契約。』。單就法條所呈現的形式而言，「保險」與「保 險契約」兩者，似有不同。然而學者則有所爭論，有認為相同者（以 下簡稱為一元論），另有認為不同者（以下簡稱為二元論）。
一元論者認為，「保險」與「保險契約」係屬相同的概念，兩者 並無區別之必要，因此在用語上可以互相流用，並引美國成例為據。
至於保險法第一條第二項的規定，恐屬多餘220。然二元論者則認為，
「保險」與「保險契約」係屬不同的概念。「保險」本身是一種制度
（法律制度），至於「保險契約」則是保險制度下的一種手段或方法
（法律行為）221。
按「保險」本身應是一種抽象的制度，至於「保險契約」則為其 具體的權利義務關係。仔細探究，保險法第一條的用語有待釐清，蓋
220施文森，「保險法總論」，三民，民國 83 年，增訂附錄，頁 5；梁宇賢，「保險法」，瑞興，民 國 87 年 9 月，修版，頁 17。另桂裕，「保險法」，三民，民國 81 年 12 月，增訂新五版，頁 29 以下，稱『保險』為射倖契約、有償契約等…，亦屬於『保險』與『保險契約』兩種名稱相互 流用，不加區分者。
221江朝國，保險法基礎理論，瑞興，民國 91 年 9 月，修訂四版，頁 23；江朝國，「保險之定義 及特性」，月旦法學雜誌第十三期，1996 年 5 月，頁 57；劉宗榮，「保險法」，三民，1995 年 8 月，初版一刷，頁 6 至頁 7。
第一項指稱之『保險』係一種「行為」，而所謂的行為當指「法律行 為」無疑222，然法律行為又可分為單獨行為、雙方行為及共同行為，
此處既稱『當事人約定』，則應屬「雙方行為（契約行為）」；又第二 項規定：『根據前項所訂之契約，稱為保險契約。』。事實上，本條前 後兩項之規定，均僅針對「保險契約」加以規範，而未就「保險制度」
本身予以定義，故應留意之。此或因民國十八年制定本法之初，本欲 涵蓋的範圍原僅限於『保險契約法』，並未將『保險業法』納入，故 僅針對「保險契約」予以定義的特殊立法背景使然223。
玆將二元論者對於「保險」與「保險契約」的概念，簡單圖示如下：
保險制度 ≠ 保險契約
總括的、抽象的、集合的法律制度 個別的、具體的權利義務關係
要保人
要保人 保險人 要保人
要保人………
該保險契約
要保人
第二項 保險制度 第一款 制度概念
二元論者認為「保險」與「保險契約」係屬不同的概念，因此在 進入「保險契約」的分析之前，首應就「保險制度」有所了解。而所 謂「保險」，係指受同類危險威脅之人，爲滿足其成員損害補償之需 要，依據一定之計算（大數法則），所組成具有雙務性，且具有獨立 法律上請求權的共同團體224。
222劉宗榮，「保險法」，頁 6。
223李欽賢，「淺說保險法第一條規定之解釋論及立法論」，月旦法學雜誌第四期，1995 年 8 月，
頁 30 至頁 36。
224江朝國，「保險法基礎理論」，頁 23；江朝國，「保險之定義及特性」，月旦法學雜誌第十三期，
根據上述對於「保險」概念之實質內涵的描述，我們可以分析出 該概念所不可缺少、不可替代的六項特徵，以供快速過濾及判斷系爭 制度是否為「保險制度」，用以減輕思維的工作負擔225。
換言之，當我們在判斷一個法律行為是否應適用保險法時，在思 考層次上，首應確定其是否符合「保險制度」的六項特徵，若完全符 合，其契約始可能為「保險契約」，進而適用保險法加以規範；反之，
若不符合「保險」的概念，則不可能為「保險契約」，其可能適用者 為民法，但絕非保險法226。
第二款 制度特徵
壹、共同團體
該共同團體（Gemeinschaft）中之各成員，須係受「同類危險」
所威脅者。而「危險共同團體」之所以必要，係因若乏危險共同團體，
則危險無法分散，保險制度之目的，也將無由而達。例如：僅爲特定 女星所設計的美腿險或胸部險，倘禁止他人加入或無其他受同類危險 威脅者加以參與，則「危險共同團體」無法形成，該危險亦無由分散。
貳、危險
保險法上的危險（Gefahr），係指『不可預料或不可抗力之事故』
（保險法第一條）。換言之，該危險係指「是否、何時發生為可能、
不確定（主觀不確定），且非故意所致者」，亦即其損害須為「不可預 料的偶然外力作用」所致。
叁、同一性
該危險之「種類、性質及範圍」須加以訂定，蓋須因某種「同類」
危險之發生，而遭受損失，始能依「大數法則（Law of Large Numbers；
統計學名詞227）」加以估算其保險費為何。而觀察數越大，其集團性 越安定，該危險分散越廣，各人分擔之費用越少，經營之基礎將更穩 固。
1996 年 5 月，頁 57。
225黃茂榮，「法學方法與現代民法」，頁 73 及頁 91。
226以下六項制度特徵的介紹，相關論述，請參閱，江朝國，「保險法基礎理論」，頁 23 至頁 34；
江朝國，「保險之定義及特性」，月旦法學雜誌第十三期，1996 年 5 月，頁 57 及頁 58。
227關於『大數法則（Law of large number）』之介紹，請參閱，鄭玉波，「保險法論」，三民，民國 87 年 1 月，修訂初版，頁 51 至頁 52，註 5。
肆、補償需要性
倘「危險」發生，將產生「損害」，因而有「補償的需要性」，也 就是「保險利益」；換言之，「損害」即是「保險利益」的反面。這也 就是『賭博』與『保險』的主要差異之處，蓋『賭博』與『保險』表 面上雖屬相似，均具有「射倖性（射倖關係）」，亦即當事人一方或雙 方所應為之給付，取決於契約成立後偶然發生的事故（繫於將來不確 定的條件228）。然『保險』尚有「補償之需要性（保險利益）」之要求，
而『賭博』則無。
伍、有償性
「有償性（Entgeltlichkeit）」係指各成員均須繳交「保險費
（Prämie）」，此與對價平衡原則有著相當的關聯性（有關對價平衡原 則之介紹，詳後述）。而在此所應注意者，只要「該分攤額」的計算，
符合大數法則，實際上立於一定的統計基礎並採取多退少補之方式，
即符合有償性；至於形式名稱為何（例如：以「會費」稱之），並不 重要。此外，一般民間企業常以所謂「贈與保險契約」的方式，作為 從事公益活動或商業促銷的手段。然而，在此針對其是否符合「有償 性」之判斷重點，應置於實質上是否有人繳交保險費，進而形成對價 關係即可，而不問其原因關係為何。
陸、獨立的法律上請求權
保險契約的契約目的，在於事故發生時給付保險金，故「保險金 給付請求權」乃是『獨立的法律上請求權』，不同於其他法律上的『附 隨給付義務（Nebenleistungspflicht）』229，例如：買賣契約的瑕疵 擔保請求權等。
第三款 結論－重實質而輕形式
然應注意者，若符合「保險概念」的實質內涵，及「保險業之名 稱」者，當屬『保險』無疑。但若僅符合「保險概念」之實，卻未冠
228黃茂榮主持，「農保爭議審議案件與改進農保法制相關問題研究」，內政部委託研究計畫，民國 85 年 6 月，頁 1，註 1。
229至於，『附隨義務』之基本概念及其體系架構，請參閱，姚志明，「誠信原則與附隨義務之研究」， 元照，2003 年 2 月，初版，頁 47 至頁 92。
有「保險業之名」者，則稱為『類似保險230』，在此仍應認其保險契 約為有效，以便使要保人及被保險人受保險法及保險契約的保護，而 非將保險法第一百三十六條第二項解為強制規定，逕依民法第七十一 條規定認為無效。換言之，不論是『保險』或『類似保險』，皆有保 險法及民法之適用；所不同者，後者須另負行政、刑事責任（保險法 第一百六十六條、第一百六十七條231）。至於並未完全符合「保險」
的實質概念者（例如：欠缺危險分散或無對價關係），當無保險法之 適用，其可能屬於民法上的危險承擔契約。總而言之，是否有保險法 之適用，其判斷關鍵在於是否符合「保險」的實質內涵；至於保險人 是否「名為保險業者」亦或是否「使用保險之名稱」，則非此處之評 價重點232。
玆將上述『保險』與『類似保險』之概念，簡單圖示如下：
邏輯上可能的排列組合 可能適用的法典 實質面－保險的概
念
形式面－保險業之 名
名稱的賦予
保險法 民法
○ ○ 保險 ○ ○
○ × 類似保險 ○ ○
× ×或○
可能成立危 險移轉（承 擔）契約
× ○
230『類似保險』此一名稱的法條依據為保險法第一三六條第二項，其規定：『非保險業不得兼營 保險或類似保險之業務。』；學者亦採用此一名稱，請參閱，施文森，「保險法總論」，頁 7。
231保險法第一六六條規定：『未依第一百三十七條規定，經主管機關核准經營保險業務者，應勒 令停業，並處新臺幣三百萬元以上一千五百萬元以下罰鍰。』；
保險法第一六七條規定：『非保險業經營保險或類似保險業務者，處三年以上十年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。 其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 法人犯前項之罪者，處 罰其行為負責人。』。
232江朝國，「保險之定義及特性」，月旦法學雜誌第十三期，1996 年 5 月，頁 58。
第三項 保險契約 第一款 引言
第一目 基本定位－實質意義的債各
在民商合一的立法體例之下，保險法定位為民法的特別法，故應 優先加以適用233。也因此在學理上，爲突顯出「保險契約」與「民法 上的一般契約」之區別，故將保險契約稱為『特種契約（Vertrag sui generis）』，但保險契約在本質上仍屬於債權契約無疑，因此民法上 有關債之一般規定，除保險法有特別規定外，原則上亦適用於保險契 約234。換言之，保險契約亦可定位為『實質意義的債各（各種之債）』。
在民商合一的立法體例之下，保險法定位為民法的特別法，故應 優先加以適用233。也因此在學理上，爲突顯出「保險契約」與「民法 上的一般契約」之區別，故將保險契約稱為『特種契約（Vertrag sui generis）』，但保險契約在本質上仍屬於債權契約無疑，因此民法上 有關債之一般規定，除保險法有特別規定外，原則上亦適用於保險契 約234。換言之，保險契約亦可定位為『實質意義的債各（各種之債）』。