第五章 保險法上的保險代位
第四節 構成要件
第一項 保險人對被保險人已給付賠償金 第一款 目的
所謂保險人對被保險人已給付賠償金，係指保險人依保險契約給 付「全部」的賠償金額予被保險人343，蓋一方面，爲免被保險人因損 失賠償請求權已移轉而無法向第三人求償，倘將來因故未獲保險人賠 償，反而產生未得先失，兩俱落空的處境344；他方面，寓含有促使保 險人儘速履行其保險給付之義務。
第二款 性質
保險人對被保險人「給付賠償金」，究竟屬於保險代位的行使要 件亦或保險人取得被保險人對於第三人請求權的要件？容有爭議。
第一目 行使要件說
本說認為保險人對被保險人給付賠償金為保險代位的行使要 件，蓋保險人之保險代位權隨同「保險契約的簽訂」即已發生且存在，
而於「事故發生時」成為既得權利，當然的歸屬於保險人，只不過保 險人尚須「給付保險金」，始得以自己名義行使被保險人對於第三人 的求償權，故「給付保險金」為行使權利的先決要件345。
玆將行使要件說的思考流程，簡單圖示如下：
保險契約的簽訂 保險事故發生時 給付保險金
保險代位權的 保險代位權的 保險代位權的 「發生」 「移轉」 「行使」
第二目 取得要件說
所謂保險代位，在本質上既然屬於法定的債權移轉，則保險人「給
343桂裕，「保險法」，頁 140。
344江朝國，「保險法基礎理論」，頁 476。
345施文森，「保險法總論」，頁 204。
付保險金」即為該權利移轉的要件；換言之，「給付保險金」為保險 人取得被保險人對於第三人請求權的要件。蓋若採取行使要件說，倘 權利於事故發生時已先移轉於保險人，此際若保險人拒不理賠，被保 險人恐將兩頭落空346。
玆將取得要件說的思考流程，簡單圖示如下：
保險契約的簽訂 保險事故發生時 給付保險金
所承受權利之 所承受權利之 「發生」 「移轉」
第二項 被保險人對於第三人有損失賠償請求權 第一款 概說
保險代位的本質既為「法定的債權移轉」，則其客體即為被保險 人對第三人因標的毀損滅失所「直接產生」的損失賠償請求權。
第二款 原因關係的限制與否
而我國保險法學者對於得為代位客體的損失賠償請求權是否限 於因侵權行為所致者？亦即保險代位之保險人代位行使的對象是否 限於「為侵權行為之第三人」？容有爭議。
第一目 限於侵權行為所致的見解
此說認為，須限於因侵權行為所致者，始可代位行使損害賠償請 求權。蓋保險給付請求權係基於「保險契約」，而債務不履行之損害 賠償請求權則基於「其他契約」所致，兩者非出於同一原因，不能代 位。也因此，若保險人對於第三人之權利或自第三人受領之利益非基 於侵權行為而取得者，縱使與保險事故之發生有所關聯，保險人仍不 得主張保險代位347。
346江朝國，「保險法基礎理論」，頁 469、頁 476；楊仁壽，「論保險代位之性質」，航運與貿易第 四十三期，民國 67 年 10 月，頁 49；楊仁壽，「論權利代位之取得與行使」，法令月刊第四十 二卷第四期，民國 81 年 4 月，頁 11。
347施文森，「保險法總論」，頁 205；施文森，「保險法論文第一集」，三民，民國 77 年，增訂七
第二目 原因關係並無限制的見解
爲貫徹「利得禁止原則」此一保險代位之立法目的，故在基本立 場上對於此處之『損失賠償請求權』應採取最廣義的解釋，其並無發 生原因的限制。故不僅包含因「法定之債」（例如：侵權行為）所生 者，尚包括因「意定之債」（例如：契約行為）所致者。換言之，不 論因侵權行為所生或債務不履行所致，皆得代位348。其具體理由如下：
壹、法條文義並未限制
保險法第五十三條文義本身，並未限定該債之關係的發生原因為 何，換言之，原因關係應無限制之必要。
貳、立法目的之貫徹
爲貫徹「利得禁止原則」，故不應以發生原因究為侵權行為或契 約行為，而有不同的處遇，蓋發生原因為何並非此處之評價重點。
叁、保險代位之性質
保險代位僅係「權利主體的變更（法定債權移轉）」，故只要權利 客體或其內容仍不失其同一性，自可加以行使，而無另外限制之必要。
肆、實務見解的採取
最高法院七十六年台上字第一四九三號判例要旨謂：『保險法第 五十三條第一項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為 之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對 於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位 行使被保險人對於第三人之請求權。』。
第三款 行使對象之限制
保險代位行使的對象為第三人，而該第三人原則上係指被保險人 以外之人，然例外情形則為保險法第五十三條第二項，該條項規定：
『前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保險人無代位請求權。
但損失係由其故意所致者，不在此限。』，其立法意旨為，此等人和 被保險人間具有共同的生活關係，在經濟上之利害一致，若使保險人 向被保人理賠後，仍得向被保險人之家屬或受僱人行使代位權，則無 異形成「向左手給予，由右手拿回」的情形，其結果與被保險人自己
版，頁 143。
348江朝國，「保險法基礎理論」，頁 474 至頁 475；林勳發等合著，「商事法精論」，頁 725；劉宗 榮，「保險法」，頁 240。
賠償相當。
第四款 物上代位
民法第八百八十一條規定：『抵押權因抵押物滅失而消滅。但因 滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之。』，該條但書所 規定之『賠償金』是否包括保險金？亦即抵押權之物上代位（民法第 八百八十一條）效力是否及於保險金？民法多數學者之見解與保險法 學者之通說並不相同349。
第一目 肯定民法第八百八十一條但書所規定之『賠償金』
包括保險金者
民法學者多認為民法第八百八十一條但書所規定之『賠償金』包 含保險金350，玆將其理由整理如下：
壹、文義解釋
民法第八百八十一條但書僅規定『賠償金』，在文義上並未做出 任何限制，故無論係基於契約或法律規定而取得者，均應為抵押權效 力所及，斷無單獨排除「保險金」之理。
貳、抵押權之性質
抵押權的本質乃「價值權」，而保險金係抵押物價值之代替，亦 即抵押權在經濟上的變形，基本上屬於「價值的代替轉化」。基於『價 額代物』之法理，擔保物權上之標的物滅失，而其價值轉化為別種型 態時，不論所轉化者係經濟上代位物或物理上之變形物，均為擔保物 權之效力所及，故應認為保險金屬於代位物351。
叁、外國立法例
比較法上，德國民法第一千一百二十七條第一項及瑞士民法第八 百二十二條第一項均明文規定，保險金為抵押權之效力所及352。 肆、實務見解
最高法院七十六年台上字第七二六號判決353、最高法院八十三年
349關於我國及日本學說之整理，可參閱，謝在全，「民法物權論（中）」，頁 468，註 37。
350謝在全，「民法物權論（中）」，頁 446；鄭玉波著、黃宗樂修訂，「民法物權」，頁 264 至頁 265。
351謝在全，「民法物權論（中）」，頁 446。
352鄭玉波著、黃宗樂修訂，「民法物權」，頁 264。
353最高法院七十六年台上字第七二六號判決要旨：『保險金之受益人，一經指定即生取得受益人 地位之效力，無須受益人對保險人另為受益之意思表示，蓋保險契約之受益人地位，與民法第 二百六十九條所定利他契約之第三人，不盡相同。又於保險事故發生後，受益人對於保險人之
台上字第一三四五號判決354等實務見解，均採取肯定見解。
第二目 否定民法第八百八十一條但書所規定之『賠償金』
包括保險金者
不同於多數民法學者的肯定意見，保險法學者多持否定見解355， 管建亦同，理由整理歸納如下：
壹、保險金並非抵押標的物的代位物
一方面，若從保險金「發生」的角度觀察，保險金係基於保險契 約而來，爲被保險人所應受之利益，並非由於標的物滅失始當然發生 之利益，非單純為標的物之替代價值，自非擔保物之代位物。他方面，
另從保險金究為「何物之對價」的角度觀察，就經濟上之觀點，保險 金是保險費的對價（基於保險契約所得的對待給付），而非該抵押標 的物之對價，兩者性質不同，故不應為抵押標的物之代位物356。 貳、賠償概念之不同
保險法第一條稱保險人於事故發生後依約所為之給付為『賠 償』。事實上，該『賠償』性質上應為給付，不宜以損害賠償稱之。
如此觀之，保險法第一條所稱之『賠償』在意涵上即不同於民法第八 八一條但書所規定之『賠償』。
叁、保險金與損害賠償並不相同
保險金係因「合法行為」所生，損害賠償却是因「違法行為」所 生。而保險金為要保人與保險人訂立之保險契約，而且為保險人的主 給付義務，與賠償金的性質不同。且損害賠償，原則上是第三人負「過 失責任」，而保險給付，保險人就事故之發生縱「無過失」亦須負責。
保險金債權，即確定地取得，自非要保人所得任意變更或撤銷。其次，抵押物雖滅失，然有確 實之賠償義務人者，依照民法第八百八十一條之規定，該抵押權即存於得受之賠償金之上，而 不失其存在，此即所謂抵押權之代物擔保性， (上述規定為海商法第五條動產擔保交易法第三 條所準用) 。又保險金既為賠償金之一種，而民法上述規定所稱之賠償金，並未設有任何限制，
無論其係依法律規定取得，或依契約取得，均不失其為賠償金之性質，故保險金解釋上應包 括在內。賠償金既為抵押權效力所及，抵押權人自得就該項賠償金行使權利，是以抵押權人得 逕向賠償義務人請求給付，賠償義務人則有對抵押權人給付之義務。』。
354最高法院八十三年台上字第一三四五號判決要旨：『按抵押物雖滅失，然有確實之賠償義務人 者，依民法第八百八十一條之規定，該抵押權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此 即所謂抵押權之代物擔保性。又保險金既為賠償金之一種，而民法上述規定所稱之賠償金，並
354最高法院八十三年台上字第一三四五號判決要旨：『按抵押物雖滅失，然有確實之賠償義務人 者，依民法第八百八十一條之規定，該抵押權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此 即所謂抵押權之代物擔保性。又保險金既為賠償金之一種，而民法上述規定所稱之賠償金，並