個人公開權之法源

第一項 概說

531 MCCARTHY, supra note 8, § 2:8.

54Mark P. McKenna, The Right of Publicity and Autonomous Self-Definition, 67 U. of Pittsburg L. Rev. 225 (2005). 轉引自 id. § 2:9.

55Id.

1953 年，美國聯邦第二巡迴法院根據紐約州普通法，首次以「個人公開權」之 名義來承認個人對其人格身份經濟利益的固有財產權利。自此「個人公開權」即代 表一個人對其人格身分經濟利益的固有財產權利，並且具有法律上的效力。隨後許 多其他州法院也陸續承認了這項權利，有些州同樣以個人公開權稱之，有些州則將 其納入隱私權法或不正競爭法的體系下。甚而有些州法院不使用明確的法律標籤，

而單純地將其視為普通法的一部份。目前美國已有二十個州的普通法承認個人公開 權，其中八個州的制定法亦可見個人公開權的規範條文。另外有十個州在制定法將 個人公開權的內涵納於「隱私權」的體系當中。故從廣義的角度來說，目前在美國 有三十個州具有個人公開權的相關規範，包括：亞利桑納、阿拉巴馬、加州、康乃 狄克、佛羅里達、喬治亞、夏威夷、伊利諾、印地安那、肯塔基、麻塞諸賽、密西 根、明尼蘇達、密蘇里、內布拉斯加、新罕布夏、紐澤西、內華達、俄亥俄、紐 約、奧克拉荷馬、賓夕文尼亞、羅德島、田納西、德州、猶他、維吉尼亞、西維吉 尼亞、華盛頓，以及威斯康辛⁵⁶。

在這三十個州之外，僅有兩個州曾明示州普通法對個人公開權不予承認。其中 內布拉斯加州的制定法後來逆轉了這項宣示⁵⁷。紐約州則屬特例──紐約州法院向來 拒絕承認任何普通法上之隱私權相關權利，而由制定法作為相關權利救濟之依歸。

個人公開權因其源自隱私權體系的背景，故在紐約亦不被州普通法所承認，而完全 仰賴制定法的規範⁵⁸。雖然聯邦法院曾不只一次表示普通法上的個人公開權確實為於 紐約州制定法以外的相關法源，截至目前為止，紐約州的實務通說仍堅持個人公開 權只在紐約州制定法的框架下存在。美屬波多黎各亦不承認個人公開權⁵⁹。

第二項 各州之普通法

在美國承認個人公開權的州當中，以普通法作為主要依據的州佔了絕大多數。

相對於制定法，普通法的好處在於對違法行為的發現、確立以及糾正的彈性及效 率。正如最高法院早在 1884 年所揭櫫的概念：「普通法的本質及原則即在於動態地

56Id. § 6:3.

57Id.

58Id. § 6:75.

59Id. § 6:3.

汲取正義之泉，並將其化為新的規範準則；我們一貫的態度是，永遠不以為這個社 會已窮盡一切規範的之可能，而應期待種種新的經驗將持續使我們的法治系統形塑 為有用而符合當今社會需求的樣貌⁶⁰。」

是故，雖然仍有少數法院（主要為紐約州法院）以應避免司法造法活動為由，

拒絕主動以普通法的形式去承認個人公開權⁶¹，絕大多數的美國州法院都認為以普通 法具有足夠彈性及適應性的本質，它是相當適合用來形塑當下的法律制度，使之能 配合隱私權及個人公開權的立法需求的。奧勒岡最高法院在 1941 年關於隱私權案件 的判決中即指出，法院不應該過度害怕被人指控越俎代庖而為造法活動。事實上美 國有許多法律制度都是透過法官造法而生的，在許多觀點下這些法律都是最好的；

此外，普通法具有即時發掘違法行為並加以救濟的能力，使我們不用總費時等待漫 長的立法程序來作出適當的反應。這確是普通法為人稱頌的部份。夏威夷州最高法 院亦指出，「以缺乏先例為由（拒絕在普通法系統中承認隱私權）是相當弱勢的論 述。如果普通法系統無法如此自我擴展以反應我們多變的社會、經濟及政治狀態，

它早在幾世紀前就該枯萎待廢了。」在討論田納西和康乃迪克州是否應以普通法承 認個人公開權的死後權利延續時，此兩州的相關法院也都表示，以普通法來因應社 會制度需求的趨勢是十分合理而正當的作法⁶²。

第三項 州制定法

欲歸納美國各州制定法關於個人公開權的共同細節並非易事。在個人公開權立 法發展的八十年間，每各州的立法背景與理由並不盡相同，因而其優點及缺陷等種 種特性也不同。整體而言，有六個州的州制定法基本上是以1903 年的紐約州法為藍 本所建構的，然這六個州的制定法在許多用語上皆實與紐約州法的版本有重要的差 別；至於其他具有個人公開權相關制定法的各州，則多曾明確表態其立法應避免直 接移植紐約州的規定，或是將紐約州法奉為圭臬⁶³。隨著個人公開權在各州制定法 中逐漸成熟，每個州在進行後續修法動作時也常參考其他州的相關規定，是故至今

60Id. § 6:4.

61Id. § 6:75.

62Id. § 6:4.

63Id. § 6:6.

要為任何一個州的制定法條文找出其發展淵源，已不容易。

印地安那 1994 - N,L,P,V 是 100 年 I,D,P,A 是

肯塔基 1984 - N,L 是 50 年 — 否

麻塞諸賽州 1974 - N,L 否 — I,D,3X 否 內布拉斯加

1979 - N,L 是 未 予 規

定 — 是

內華達 1989 - N,L,P,V 是 50 年 I,D,P 是 紐約 1903 1995 N,L,V 否 — I,D,P 否 俄亥俄 1999 - N,L,P,V 是 60 年 I,D,P,3

X,A 是 奧克拉荷馬 1955 1986 N,L,P,V 是 100 年 I,D,P,A 是 賓夕文尼亞 2003 - N,L,P,V 是 30 年 I,D 是 羅德島 1972 1980 N,L 否 — I,D,3X 否 田納西 1984 - N,L,P 是 10 年 I,D 是 德州 1987 - N,L,P,V 是 50 年 D,P,A 是 猶他州 1909 1981 N,L 否 — I,D,P,A 否 維吉尼亞 1904 1977 N,L 是 20 年 I,D,P 否 華盛頓 1998 2008 N,L,P,V 是 10 年或

75 年 I,D,R 是 威斯康辛 1977 - N,L 否 — I,D,A 是

表（一）：美國各州個人公開權州制定法整理

表註：

．「法定形象表徵保護類型」欄位代號意義：

N — 姓名

L — 外貌等特徵，包括聲音。

P — 照片 V — 聲音

．「法定權利救濟方式」欄位代號意義：

I — 禁制令 D — 損害賠償

P — 懲罰性損害賠償 3X — 三倍賠償金

A — 給付原告合理的律師費用

除上表所列之立法內容外，某些州制定法中也有獨特的救濟或死後權利延續的 規定。例如：(1) 法定不當得利返還條款（田納西）；(2) 法定真實損害賠償或不當 得利返還金額之下限（加州、印地安那、內華達、德州）；(3)沒收或銷毀條款（for impoundment and destruction orders）（印地安那、田納西）；(4) 對形象具有商業價 值的個人死後權利期間之展延（田納西、華盛頓）⁶⁷。

其他較為特殊的規定尚如：佛羅里達州州法規定損害賠償可包含「合理的（形 象表徵使用）授權金」；猶他州州制定法僅針對涉及不實代言的個人公開權案件進 行規範，德州制定法則僅有關於死後權利延續的規定，自然人的權利內容依普通法 規定。內布拉斯加州制定法尤為特別—其針對個人公開權侵權態樣及要件等規定十 分詳盡，然在關於救濟方式的章節，則僅規定被害人得受有「法律上的救濟」⁶⁸。

第四項 聯邦法相關規定

綜上所述，目前個人公開權在美國概為各州州法所規範，其形式可能為普通法 或州制定法。聯邦法律體系中並無專門之規範。而雖然某些聯邦法規如著作權法及 藍能法（Lanham Act，即現行聯邦商標法）亦有為個人形象提供某些面向的保護，

但這不表示著作權法或藍能法即為聯邦法上的個人公開權法源。簡而言之，聯邦法 上的著作權法或藍能法和州法上的個人公開權相較，兩方既不相同，亦不具有一致 的目的、功能或內涵⁶⁹。

67整理自 id. § 6:8.

68Id. § 6:8.

69Id. § 6:135.

就個人形象的保護觀點而言，美國聯邦著作權法所保護者為具有固著性的個人 標」（trademark）或「服務標章」（service mark），而受聯邦商標法及州商標法之 保護⁷¹。此等包含個人形象表徵的標章即得註冊為聯邦商標，而受藍能法第43 條 (a)

7415 U.S.C. § 1052 (2006). “Trademarks registrable on the principal register; concurrent registration”

“No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless

it--(a) Consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter; or matter which may disparage or falsely suggest a connection with persons, living or dead, institutions, beliefs, or national symbols, or bring them into contempt, or disrepute; or a geographical indication which, when used on or in connection with wines or spirits, identifies a place other than the origin of the goods and is first used on or in connection with wines or spirits by the applicant on or after one year after the date on which the WTO Agreement (as defined in section 2(9) of the Uruguay Round Agreements Act) enters into force with respect to the United States.

暗示效果者，不論他人是否在世或已死亡，不得註冊為商標；第2 條 (c) 項則規定，

未經同意使用在世之他人（a living person）姓名、肖像或簽名者，不得註冊為商 標。雖然此二項條文用語確有提及「個人之形象」（personal identity），而與個人公 開權之保護客體較為近似。但由於藍能法第2條所規範者係為「商標不得註冊之事 由」，故上述條文所載之權利性質僅為一種消極之權利（negative right），而無法作 為權利受侵害時被害人向法院提起訴訟之請求權。相對而言，藍能法第 43 條 (a) 項 由於性質屬於積極權利（positive right），權利人受侵害時得據以提起聯邦法上的訴 訟，故在法庭上反而比第 2 條 (a) 項及第 2 條 (c) 項能為個人形象提供有效之救濟

75。

第五項 制定個人公開權聯邦法之可能性

為了統整各州州法的複雜差異，有學者建議進行各州州法的整編運動⁷⁶，也有學 者倡議應通過聯邦的個人公開權立法⁷⁷。欲使個人公開權成為合憲之聯邦法規，首須 確認者為個人公開權事項與國會立法事由之間是否有所聯結。根據學者 Sean D.

Whaley 的見解，基於美國憲法的州際商業條款（Commerce Clause），國會具有制定 跨州商業行為相關規範之權限，而跨州商業行為中確有行使個人公開權之必要—例 如許多商品的銷售通路都是跨越州際界限的，在這些商品的廣告中使用個人形象自 然係屬於跨州的商業行為。故個人公開權實具有聯邦立法之正當性，一如國會有權 制定聯邦商標法規及不正競爭法一般。值得注意的是，就商標法而言，各州州議會 仍有權制定其州內之相關規範，個人公開權亦得比照此等模式，以雙軌制使聯邦法 規及州法規並行無礙。當形象之使用行為單純地發生在一州之內，針對此行為所提

(c) Consists of or comprises a name, portrait, or signature identifying a particular living

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