構成個人公開權侵權行為的法律要件

和其他智慧財產權訴訟案件相似，原告欲主張其個人公開權遭到侵害所須證明 的要件包括：「原告的個人公開權為合法有效」及「被告侵害其權利」。詳言之，

一個典型的個人公開權訴訟之法律要件如下⁸¹：

一、權利有效：即原告對自然人的形象表徵擁有得合法行使之權利。

二、權利遭到侵害：

1. 被告曾未經原告允許使用其形象表徵之全部或一部；

2. 所使用之形象表徵得被識別為原告本人；且

3. 被告的使用行為可能造成原告就該形象表徵商業價值上之損失。

值得注意的是，「不實性」或「混淆誤認之虞」均非個人公開權的侵害要件。

故在廣告或促銷活動中為了吸引閱聽者注意而擅用他人形象表徵的行為即足以構成 個人公開權之侵害，至於是否有使第三人誤以為原告有代言系爭商品或服務則非所 問。然若被告所使用原告形象表徵的方式是「附帶性且微不足道的」 （insignificant or fleeting），則被告得提出「微量使用」（incidental use） 的抗辯⁸²。

一般來說，侵權行為之法律要件依其性質可分為客觀要件與主觀要件。基本 上，行為人之主觀並非個人公開權之必備要件。然被告之主觀狀態仍與侵權成立與 否有相當之關係。以下分別就個人公開權之客觀要件與被告之主觀分別討論之。

第一項 客觀要件

第一款 權利之有效性

811 J. THOMASMCCARTHY, RIGHTS OF PUBLICITY AND PRIVACY§ 3:2 (2d ed. 2000).

82 Id.

通常在個人公開權案件中，權利是否有效並非重要的爭點。這和其他智慧財產 權法的訴訟情況不甚相同。除非原告就非自然人的個體主張其權利，否則少有進一 步關於有效性要件是否成立的爭議⁸³。這樣的例外一般來說有兩種可能情況，一種 是在權利人死後之個人公開權案件中，有效性爭點較常為被告一方所提出；另一種 是當原告主張關於非自然人—如動物、法人等—的個人公開權時，由於目前在美國 實務及理論界，這兩種個體是否得享有個人公開權仍是被高度爭議的問題，故權利 之有效性乃此類案件的重要爭點⁸⁴。

至於原告是否具有「名人」的身份，或原告是否曾在系爭案件事實發生前已對 其形象表徵進行過商業上之運用，依據美國理論通說的看法，皆不影響原告個人公 開權之有效性。但在實務上仍時有相關之爭論⁸⁵。

第二款 權利遭到侵害

在實際成立的案件中，最常見的爭議都與「權利遭到侵害」要件相關。其中，

原告的個人表徵在被告的使用行為中是否具有「可識別性」（identifiability）時常是 訴訟雙方攻防的重點。以下就證明「權利受到侵害」所須的各項要件分別描述之。

第一目 形象表徵被盜用

在個人公開權案件中，原告欲證明其權利受到侵害，首先須證明被告有使用其 形象表徵之行為，且此一行為是未曾經過原告之授權或同意的。形象表徵包括姓 名、肖像、聲音及其他足以識別原告的個人特徵。使用全部或一部的原告形象表徵 皆有可能構成侵害。

第二目 形象表徵具可識別性

83Id. § 3:3.

84請參閱本論文第四章第一節四項之討論。

851 MCCARTHY, supra note 1, § 4:14.

在證明被告未經授權使用了原告之形象表徵之後，原告尚須證明系爭形象表徵 是具有「可識別性」的。可識別性屬於事實性的爭點，其在各項個人公開權侵權要 件中，是為理論和實務上的討論重點所在。茲就其內涵析述之：

壹、 形象可識別性的基本概念

由於個人公開權所關注的是個人形象表徵在商業市場中的經濟價值，故法院判 決普遍要求原告必須舉證證明被告所使用的原告個人形象表徵是具有可識別性的，

亦即被告所使用的形象表徵得被識別且指認為原告。一般來說，可以用來識別一個 人的形象表徵包括姓名、肖像、聲音等等。在可能構成個人公開權侵害的行為中，

直接使用原告的姓名通常是最易滿足可識別性要件的；而當被告使用了原告的肖 像，但並未以文字加註其姓名時，則常引發可識別性的相關爭議。此外，當原告具 有獨特的聲音、表演橋段等其他個人表徵時，被告所使用的表徵也可能被認定符合 可識別性要件⁸⁶。

可識別性要件可謂為個人公開權的核心要件。唯在多數涉及較高度經濟利益的 個人公開權案件中，可識別性並不會成為重要的爭點。主要原因是在這些案件的使 用情境下，被告為了達到最有效的商業宣傳效果，在使用原告（通常為知名人物）

的形象表徵時皆會盡可能讓原告的識別度被最佳化。而即使有某些被告為了規避相 關法律責任會對其所使用之形象表徵進行微幅之調整，然後宣稱其所使用的形象表 徵並不屬於原告，此時在閱聽者導向的可識別性判準下，只要被告的使用行為實質 上會使具有通常理性之一般人得識別其為原告，仍會構成個人公開權之侵害⁸⁷。

貳、 可識別性的判斷基準

目前美國法界通說對於可識別性要件的判斷法則仍未有一致而明確的見解。基 本上可確定的是，若被告使用原告形象的行為係單純地「暗指原告本人」或「使人 聯想到原告」是不足以滿足可識別性要件的。舉例來說，在某支廣告中出現了一個 戲劇角色，即便有些許觀眾一看到它就會想起曾扮演這個角色的某位演員，這僅會

86Id. § 3:7.

87Id.

被法院認定為合法的「引發聯想之使用行為」，而尚不足以被視作「具可識別性之 使用行為」，進而構成對該演員的個人公開權侵害⁸⁸。

為建立較為明確而適用於個人公開權案件之可識別性判斷基準，以下即檢視其 他法律領域處理類似可識別性爭議的規則。所檢視者包括美國商標法、關於不實廣 告（false advertising）及損害名譽（defamation）之法律原則，以及隱私權法。

一、 美國商標法

「混淆誤認之虞」是美國商標普通法和聯邦制定法的共同的基本要件。一般來 說，商標法之「有混淆誤認之虞」要件指的是原告須證明在其潛在消費者中，有顯 著的多數人有相當可能被混淆而將被告商標所指涉者與原告商標所指涉者誤認為來 自於相同來源，或有附屬、授權等商業關係。一商標權之權利人欲依據藍能法第 43 條 (a) 項提起訴訟，不論該商標是否已經獲得註冊，系爭侵權行為成立與否須視被 告的行為是否可能造成混淆、誤認或欺罔；又依藍能法第 2 條 (d) 項之規定，美國 聯邦專利及商標局（USPTO）在決定是否准予商標註冊時亦須判斷該商標是否與先 前已註冊或被使用之另一商標有混淆之虞。大多數的州法亦以「混淆誤認之虞」為 商標侵權案件的判斷依據⁸⁹。當然某些商標侵權案件還會涉及是否已有商業使用行 為、第二重意義，及有無權利轉讓約定等爭點。但無論如何，混淆誤認之虞都是所 有商標侵權案件首要之試金石，因為商標權益之損害往往來自於社會大眾對原被告 商標識別上的混淆。

有學者認為，欲滿足個人公開權的可識別性要件，被告的行為亦應達到「致混 淆誤認之虞」的標準，以免個人公開權的權能被過度擴張⁹⁰。學者 Goldman 認為，

若被告行為並未致使他人有混淆誤認之虞，則代表社會大眾對於原告的觀感印象並

88Id.

89 4 J. THOMAS MCCARTHY, MCCARTHY ON TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION § 23:1 (4th ed. 2010).

90Arlen W. Langvardt, The Troubling Implications of a Right of Publicity “Wheel” Spun Out of Control, 45 U. KAN. L. REV. 329, 443-447 (1997).

沒有真正被改變，在此情況下法律不應認定此等行為有侵害他人之個人公開權⁹¹。 然反對將混淆誤認之虞列為個人公開權侵權要件者則認為，有鑑於商標法所規範者 著重於不正競爭之禁止，個人公開權的立意則在於對個人形象權益之保護，理論上 個人公開權之侵害仍不應以「實質多數人」的「混淆誤認之虞」為依歸，以免對個 人形象的保護產生疏漏，並使個人公開權流於不具實質意義之贅文⁹²。

二、不實廣告之法則

藍能法第 43 條 (a) 項的規範內容包括不實廣告行為之禁止。典型的不實廣告通 常涉及被告針對其本身或競爭對手的產品之不實或誤導性的陳述。多數法院在根據 藍能法第43 條 (a) 項審理不實廣告之訴時，會逐項檢視以下要件：(1) 系爭廣告中有 無對事實的不實或誤導性之陳述；(2) 該陳述是否出現在商業廣告或促銷活動之中；

(3) 該陳述是否就重要事項造成欺罔或產生欺罔之可能性；(4) 系爭廣告是否發生於 跨州商業活動之中；(5) 系爭廣告是否會造成原告在競爭上或其他商業利益上之損 失，或有損失之可能性⁹³。在涉及不實廣告的侵權案件中，被告使用原告形象之方 式 須 與 事 實 不 符 ， 或 是 具 有 誤 導 性 的 ， 此 即 不 實 廣 告 法 中 所 稱 之 「 不 實 性 」

（falsity）。

一般而言，前述的「不實性」是判斷不實廣告侵權行為成立與否的重要標準。

然而不可否認地，任何未經授權使用他人形象以吸引第三人對某產品的行為皆應構 成對個人公開權之侵害。至於該使用行為是否「不實地」暗示原告為該產品代言或 表達對該產品之認同，則並非必要之條件。比方說，假設有一廣告標語寫道：「知 名四分衛○○也許是全聯盟最強悍的球員，但他還未嘗過○○運動飲料的好滋味。

你何不率先試試呢？」從字面上來看，這則廣告間接聲明了該名球員並未為其運動 飲料產品代言，但它確實利用該球員的知名度來吸引大眾的注意。是故此一行為雖 不致構成不實廣告之侵權行為，但顯然應被認定有侵害該球員的個人公開權⁹⁴。此

91Lee Goldman, Elvis is Alive, but He Shouldn’t Be: the Right of Publicity Revisited, 1992 B.Y.U. L. REV. 597, 626.

91Lee Goldman, Elvis is Alive, but He Shouldn’t Be: the Right of Publicity Revisited, 1992 B.Y.U. L. REV. 597, 626.