著作權法

第一項 著作保護要件與著作權之侵害

本節旨在檢視我國著作權法在真實人物形象表徵遭他人盜用時所能提供的保 護。首須注意者，著作權法所保護之著作有一定之範圍，限於文學、科學、藝術或 其他學術範圍內之作品³⁸⁰。又基於公共利益之考量，法律排除某些可能具有原創性 之作品³⁸¹。基本上，在我國著作之保護要件有四：一、須具有原創性；二、須具有

379劉得寬，前揭註1，頁 120。

380著作權法第三條第一項第一款。

381著作權法第九條。

一定之外部表現形式；三、為文學、科學、藝術或其他學術範圍內之著作；四、須 非不得為著作權標的之著作。為後續論述需要，茲就前二項要件析述如下：

一、 原創性

「原創性」乃指著作人基於其人格精神而獨立創作，以表達其思想、感情或個 性，並具有最低程度之創意而言。原創性乃是著作受保護之基本要件。著作權法第 三條第一項第一款所稱之「創作」，即指原創性。原創性之內涵可再進一步分為原 始性及創作性：所謂「原始性」（又稱獨創性），乃指著作為著作人所原始獨立創 作完成，而未抄襲他人著作而言——是以凡經由接觸（access）並進而抄襲他人之作 品即失其原始性而非獨立創作，因之即不受著作權法保護。至於所完成之著作是否 具備專利法所稱之客觀新穎性（novelty）並非所問；所謂「創作性」（又稱創意 性），則指作品須係基於人格之精神作用，以表達著作人內心之思想或感情，而具 有最低程度之創意，足以顯示著作人之個性者。申言者，著作須具有至少輕微分量

（slight amount）之創意。至於著作之品質及美感則非創作性考量之要素。然若作品 之完成完全無人類之精神作用在內，而與人類之思想情無關，或未能展現作者之個 性者，則不符創作性要件而非著作權法所稱之「創作」³⁸²。

二、 須具有一定之外部表現形式

按所謂著作，必須其創作內容已形諸於外部，具有一定之表現形式，屬「客觀 化之表達」（expression），為自外部所能感知，方合乎保護要件。此雖未見諸於著 作權法明文，但為各國所同。所謂一定表現形式，並不以有形為必要，此與美國著 作權法以「固著性」（fixation）為要件有所不同。從而，依我國著作權法，著作人 如以文字、言語、動作、音、色等形式表現其創作內容已合乎外部之表現之要求，

其創作是否有形或無形，或有無將之固著於有體物均非所問。此外，依新著作法第 十條之一，著作權之保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、概念 等。此即著作權理論所謂「思想與表達區分原則」之立法化。

382羅明通，著作權法論(I)，2009 第七版，頁 164-168。

至於著作權是否受侵害，乃以接觸及實質相似為抄襲之構成要件³⁸³。所謂抄 襲，不僅包括未經授權之重製，亦包括著作財產權人其他專有權利之侵害，例如被 告以公開口述、公開演出、公開上映、改作等方法抄襲原告著作等均是。所謂「接 觸」，凡依社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之 著作，即構成接觸；所謂「實質近似」，其判斷基準乃綜合「量」之考量與「質」

之 考 量— 若 被 告 所 抄 襲 者 之 量 雖 不 顯 著 ， 卻 為 著 作 之 「 重 要 」 （ material and substantial）部分，其行為亦顯然構成實質近似³⁸⁴。

第二項 著作權法對真實人物形象表徵之保護

首先須說明的是，「姓名」這項個人表徵由於不具有原創性，顯非得為著作權 之客體³⁸⁵。以下茲就真實人物的外表樣貌、聲音以及虛構角色形象檢視著作權法的 相關規定。

一、 對外貌的保護

真實人物的外貌，經一定形式表達後，則可能成為著作權法所例示之美術著作

（如繪畫、漫畫、素描或雕塑等著作³⁸⁶）、攝影著作、視聽著作之內容，就這些作 品來說，即便是業餘者的作品也得滿足著作權法的原創性要件。然欲以著作權法保 護一個人的外貌表徵，該表徵所有人可能面臨的問題有二：(1) 著作權所有人與表徵 所有人並非同一——以攝影著作為例，即便被拍攝者可以透過契約的方式購得該肖 像攝影著作的著作權，但不得忽略的事實是，著作權原始的歸屬是屬於攝影者的；

(2) 著作權法所保護者僅為「表達」，而不及於表達背後的概念或個人形象——就形 象保護的功能而言，表徵所有人通常關注者並非以其肖像為內容之特定畫像或是照 片本身，而是他作為一個「人」的「身份」和「形象」之權利。畫像或照片只是用

383「抄襲」、「接觸」及「實質相似」等用語並非我國制定法所使用之名詞，而係 源自我國實務上判決。而究其精神，則係受美國著作權法之影響。參見著作權法論 (II)，2009 第七版，頁 447-448。

384前揭註，頁449-467。

3851 MCCARTHY, supra note 32, § 5:42.

386「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」，81 年 6 月 10 內政部頒布。

以辨識其身份形象的一種方式；在人的一生中，也許會有數以百計或千計的照片為 某個特定的場景時刻留下固著的印記，這些照片可能得分別成為合法的著作權標 的，權利歸屬於拍下它們的各個不同攝影師。然而其背後所指的「形象」卻是獨一 無二且不可分割的。

攝影著作的表現形式為照片。肖像權和著作權之攝影著作以不同的權利狀態共 存於同一物質（照片）中。在兩者權利衝突時，應如何調和攝影師和被攝者既有各 自的權利與義務，遂成為討論之重點。基本在，在私人權利關係間有衝突時，如涉 及兩種不同態樣的基本權時，有學者認為須依「基本權價值位序權衡原則」解決。

此種衡量包括基本權主體之各種基本權競合所呈現之基本權價值³⁸⁷。按肖像權係人 格權，為憲法所保障之基本權；而著作權為財產權之一種，依憲法第十五條規定，

亦應予保障。惟從國家整體價值而言，有關民主秩序、法治原則以及各項基本權之 規定，不外以促使個人基本尊嚴獲得確保為最高宗旨，故各種法律的規範與調和都 應趨向於使個人之尊嚴獲得更大之維護。而著作權之性質為財產權，其行使權利不 得濫用，乃法律之基本原則，而肖像權為民法第一九五條第一項規定所保護之一般 人格權，使個人人格權可獲得最基本的尊重，為個人基本尊嚴獲得確保之重要規 定，當著作權與肖像權衝突時，衡量其利益結果，應以著重人格權之「人」的要素 之肖像權的保護優先於著重財產權要素之著作權³⁸⁸。不過值得注意者，假設某甲擁 有自己某張照片的著作權，某乙在未經授權的情況下翻拍了該照片，則某甲即得透 過著作權之訴訟向某乙請求損害賠償；然若某乙並未翻拍該照片，而是直接偷拍某 甲本人，則此時某甲即無法透過著作權法向某乙作任何請求。

二、對聲音的保護

真實人物的聲音表徵亦可能經一定形式之表達成為語文著作、音樂著作或是錄 音著作的內容。語文著作包括文字著作及語言著作。前者指以文字、數字或符號產 生之著作；後者則指專以口述產生之著作，性質上屬無形著作，包括演講、佈道、

387李惠宗，「論新聞自由與隱私權的衝突—愛滋病學童案—」，1999 年 8 月，台灣 法學雜誌。轉引自林正雄，「肖像權之保障」，司法新趨勢，第24 期，頁 41。

388台北地方法院94 年度訴字第 1653 號民事判決。

辯論、吟詩、賀辭等³⁸⁹。電視廣告或名人之名言佳句如非短句而具有創作性者，自 可依語文著作保護之³⁹⁰。至於個人聲音的特質（例如嗓音之高亢或沙啞）、說話的 語調方式以及口頭禪，一般而言不具有創作性，而非著作權保護之標的。

音樂著作乃是將思想或感情以旋律表現之著作，亦可以歌曲與歌詞結合之形態 出現。樂曲（以旋律、節奏及編曲等為要素）及歌詞³⁹¹均屬音樂著作。至於錄音著 作係指以任何機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作，但附隨於 視聽著作之聲音不屬之。此連續性之聲音包含音樂、言語或其他聲音，至於所附著 之有體物之性質為何在所不論³⁹²。我國對錄音著作人之保護概與一般著作人相同，

但無公開演出權，惟錄音著作之著作人得請求公開演出之人支付使用報酬³⁹³。

綜上所述，真實人物欲對其聲音主張著作權，首先其聲音之表現必須符合著作 之要件——即因該聲音以具有原創性的方式為客觀化的表達，而依其創作性質成為 語文著作、音樂著作，或成為錄音著作的內容。故即便某知名人士的口頭禪或歌唱 的嗓音能讓人一聽就識別其身份，這樣的聲音表現仍不足以作為著作權的保護標 的；其次，該名真實人物必須擁有系爭語文著作、音樂著作或錄音著作的著作權。

由此可知，著作權法對真實人物聲音表徵的保護，一如其對真實人物外貌的保護，

僅及於個別的聲音「表達」而不及於該聲音背後的個人形象。

三、 對虛構角色形象的保護

著作權法對於虛構角色之保護，通常可能之類型包括語文著作、戲劇、舞蹈著 作以及對於表演人之保護。其中語文著作的定義已如前述。小說、戲劇或電影登場 人物之稱號、外形特徵、個性特質等構成作品最主要之部份，一般以「造型」稱

389羅明通，前揭註35，頁 202。

390按標語、標題、成語、單句、短句、口號等，一般均因創作性太低而不認為著 作。惟句子多短方可認為短句，並無一致之見解。一般言之，句子越短，欲受著作

390按標語、標題、成語、單句、短句、口號等，一般均因創作性太低而不認為著 作。惟句子多短方可認為短句，並無一致之見解。一般言之，句子越短，欲受著作