商標法

3991 MCCARTHY, supra note 32, § 5:45.

4001 NIMMER ON COPYRIGHT§ 1.01 [B][1] (1984 rev). 轉引自 id.

401Lugosi v. Universal Pictures, 25 Cal. 3d 813, 849 (1979). 轉引自 1 MCCARTHY, supra note 32, § 5:45.

商標是製造商或經銷商附加於其商品或服務上並具識別性的標識，用以區別自 己與他人商品或服務⁴⁰²。依我國商標法第五條規定，商標得以文字、圖形、記號、

顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成⁴⁰³。凡欲表彰自己商品或服務之標識，均 可提出商標權之申請。

第一項 要件與適用之商標類型

就個人形象的保護而言，一個人可以透過註冊商標的方式，使其形象表徵受商 標法之保障。而欲將形象表徵註冊為合法之商標，首先該形象表徵必須用於商品或 服務之標識。此外，所使用之表徵須滿足商標法第二十三條第一項第十二款所明定 之「識別性」要件。商標符合識別性的標準有二：(1) 商標非一般之圖樣，而得直接 表彰業者之商品，使消費者藉以區別商品或服務來源⁴⁰⁴，即商標具備所謂「固有識 別性」；(2) 若商標不具固有識別性，但由申請人反覆地使用，使其因此產生聲譽並 具有識別之功能時，便視該圖樣已取得「第二意義」（secondary meaning），而具 有識別性⁴⁰⁵。

個人形象表徵得註冊為商標之法定類型，通常包括文字商標、圖形商標、立體 商標、聲音商標或其聯合式商標⁴⁰⁶。依經濟部智慧財產局規定，文字商標係由人類 可辨識之中文、外文、字母、姓名、商號或無意義的創用字等所組成之商標；圖形 商標係由人物、動物、植物、器物、自然景觀或幾何圖形等所組成之商標；立體商 標係以具有長、寬、高三度空間之立體形狀所組成之商標；至於所謂聲音商標，係 指足以使相關消費者區別商品或服務來源之聲音。例如具識別性之簡短的廣告歌 曲、旋律、人說話的聲音、鐘聲、鈴聲或動物的叫聲等⁴⁰⁷。比較特別的是，聲音本

402汪渡村，商標法論，2008 初版，頁 10。

403前揭註，頁11。

404陳文吟，商標法論，修訂三版，2005，頁 51。

405前揭註，頁56。

406依我國商標法規定，商標的構成要素僅以商標法第五條所列舉者為限，即法定的 商標類型僅有文字商標、圖形商標、記號商標、顏色商標、聲音商標、立體商標或 其聯合式商標。其他例如氣味商標則非列舉得受保護的商標。參見智慧局「商標法 逐條釋義」。

407智慧局「立體、聲音及顏色商標功能性審查基準」。

屬聽覺的感知範疇，非視覺所得感知。惟為註冊保護並公告周知，該聲音應「以視 覺可感知之圖樣表示」者為限，始為適格的保護標的⁴⁰⁸。

一般而言，真實人物之個人表徵例如其肖像，若經衍生為圖形標章或立體標章 以作商標使用，通常較容易符合商標註冊之要件⁴⁰⁹。若欲直接以真實人物的肖像、

姓名及聲音註冊為商標，由於這些個人形象表徵並不具備固有識別性，尚須取得第 二意義以註冊為合法之商標⁴¹⁰。然須注意的是，商標法的識別性與個人公開權理論 中所謂的識別性有所差異。若參考美國理論及實務通說，個人形象表徵要滿足個人 公開權之識別性要件，該形象表徵僅須被超過少數之他人識別為表徵之擁有人即 可；然商標法所要求之識別性則以足使消費者認識其為表彰商品或服務來源並藉以 與他人之商品或服務相區別為判準⁴¹¹。

第二項 權利侵害與救濟

標章經註冊取得商標權後，商標權人除當然得排除他人使用相同商標圖樣於同 一商品或服務外，亦得排除他人使用相同商標於類似商品或服務，以及近似商標於 同一或類似商品或服務⁴¹²。依商標法第六十一條第二項及第六十二條之規定，商標 侵害態樣包括未得商標權人同意而為下列行為：一、違反商標法第二十九條第二項 之規定者，亦即侵害註冊商標之權限；二、減損著名註冊商標之識別性或信譽者；

三、以他人註冊商標表彰自己營業主體或來源之標識。以下茲就該三種商標侵害態 樣分述如下：

一、 侵害註冊商標之權限者，其客觀構成要件依商標法第二十九條第二項規 定，除於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者外，在於類

408商標法逐條釋義。

409林鋕豪，真實人物商品化之研究—以美國公開化權（Right of Publicity）為中心，

天主教輔仁大學財經法律學研究所碩士論文，2006 年 1 月，頁 99-100。

410McCarthy 1 MCCARTHY, supra note 1, § 5:9.

411Id.

412陳文吟，前揭註57，頁 107。

似之商品或服務使用相同於其註冊商標之商標者，或於同一或類似之商 品或服務，使用近似於其註冊商標之商標者，商標權人皆須證明行為人 之使用有致相關消費者混淆誤認之虞⁴¹³。所謂混淆誤認之虞，乃指商品 或服務之相關消費者會誤認或極有可能誤認二商標為同一來源，或誤認 二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係 者⁴¹⁴。

二、 減損著名註冊商標之識別性或信譽者，則不以行為人使用商標於與著名 註冊商標同一或類似之商品或服務為限，其營業範圍亦不受此限制。此 類型之侵害亦無需有致相關消費者混淆誤認之虞，然商標權人須證明在 系爭行為實際上有造成減損之情事方可⁴¹⁵。

三、 以他人註冊商標表彰自己營業主體或來源之標識者，亦不以行為人之營 業範圍須與註冊商標指定使用之商品或服務為同一或類似為限。然商標 權人須證明侵害之結果，確有致商品或服務相關消費者混淆誤認之事實 存在⁴¹⁶。

至於商標權人得請求之民事救濟則包括：一、防止侵害暨排除侵害；二、損害 賠償；三、登載報紙；四、銷毀仿冒之物品；五、海關查扣。此外，行為人若係故 意或有詐欺意圖而侵害他人商標權，尚須負擔刑事責任⁴¹⁷。

第三項 商標法與個人公開權

413至於主觀上是否為故意，法無明定，揆諸民法第一八四條暨商標法第六十一條，

仍以故意或過失為其要件。請參閱前揭註，頁141。

414汪渡村，前揭註55，頁 295。另請參閱經濟部智慧財產局「混淆誤認之虞審查基 準」。

415陳文吟，前揭註57，頁 142。

416前揭註，頁142-143。

417相關規定見商標法第八十一條、商標法第八十二條、公平交易法第三十五條第一 項、公平交易法第三十八條、刑法第二百五十三條及刑法第二百五十四條。惟實務 上因商標法及公平交易法所定之刑責較刑法所規範者為重，以特別法優於普通法之 原則，多適用前揭二法，而鮮有適用刑法之案例。請參閱前揭註，頁150-153。

若依據個人公開權之理論，所有的自然人都當然擁有個人公開權。但顯然並非 每個人都能就其姓名或肖像主張其商標法上的權利。就兩者的目的而言，建立商標 制度是為使商品或服務來源得被確實無誤地辨識⁴¹⁸，保障個人公開權則是為使個人 身份得被確實無誤地辨識，以維護個人形象的經濟價值。這是兩者間差異的核心。

是故實務上，商標權受侵害要件判斷之關鍵主要在於「混淆誤認之虞」的有無；而 個人公開權受侵害判斷之關鍵則在於「識別性要件」成立與否。亦即個人公開權不 要求被告行為須致相關消費者有混淆誤認之虞；此外依美國普通法的規則，個人公 開權侵權之成立，僅須有「超過少數的人」能由侵害人之行為識別出被害人即可

419。一般來說，在事實條件相同的情況下，個人公開權之侵權行為應是較商標權之 侵權易於成立的。

在我國現今法制下，未經同意使用他人已註冊為商標之個人形象表徵，依事實 之不同可能構成前述各種商標權侵害之態樣。如同其他類型的侵害商標權案件，行 為人之使用有無致相關消費者混淆誤認者常是主要的爭點。若形象所有人有將其形 象表徵註冊為合法之商標，且能舉證證明相關法律要件，權利人即得主張請求損害 賠償、防止侵害暨排除侵害，甚且得請求行為人登載報紙及銷毀仿冒之物品等，對 個人形象受侵害之商業利益損失亦有填補作用。