第二章 不動產借名登記契約之概覽
第二節 借名登記契約之概念及性質
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可能為單純之借用他人名義登記之情形。順應上開權利登記名實不符之現況，實 務上逐步發展出「借名登記契約」之概念，其核心基礎係民事契約法上之基本原 則－契約自由原則。
隨著現代商業交易複雜化、多元化之發展，順應當事人間交易之需求，契約 自由原則已成為擴展交易形態之重要關鍵。蓋於多變之現代交易實務上，民法內 之典型契約類型已不敷使用，因應當事人需求之不同，實務上歷來已經發展出許 多不同類型之非典型契約，對於此種於社會經濟生活中已廣泛利用，但法治上尚 未明確定其雙方權利義務之非典型契約，基於契約自由原則，基本上均承認其存 在之適法性。是以，目前實務上廣為承認之「借名登記契約」即係基於契約自由 原則應運而生之一種非典型契約。
承前所述，財產權利登記名義人於實際權利人名實不符之情形，固有多種原 因，惟實務上最常見者，仍為借名登記之情形，而所謂借名登記，顧名思義，即 係指當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，而尌屬於借名人現在 或將來之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人，實務見解亦多以 此為借名登記契約之定義。而此種契約類型，並未明定於民法債編內，為契約自 由概念下發展之非典型契約。
第二節 借名登記契約之概念及性質
第一項 契約自由與私法自治
契約係人類為謀求生活之財貨，滿足其經濟上之需要所使用之最主要手段，
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法律作為人類社會生活之規範，各國於債權法上之領域內，對於契約往往規定各 種類型，亦即對於某些契約，以法律予以特殊之名稱，並規定其特有之任意規定，
此即所謂典型契約是也1。此等契約法之立法，自立法政策及實際效應觀之，確 有其實益與公益之精神存在，按契約法中，包含有強制規定與任意規定，其中強 制規定乃著眼於保障某種公共利益，而任意規定之目的則係供締約者之不時之需
2，於契約約定不備時，此種任意規定即得產生補充契約漏洞之效果，可顯然節 省當事人之締約成本。對於不諳法律之當事人或消費者而言，典型契約所具有之 原則性規定，得適時補充其契約之漏洞，並得依據該任意規定（如瑕疵擔保之規 定）受有一定程度之保障，此種典型契約之規範確實提供相當之便利性與公帄 性。
換言之，典型契約之主要機能有二3：其一為以任意規定補充當事人約定之 不備。按當事人如對契約之要素（如買賣契約之標的物與價金）有所約定，然對 於其他履行事項事項疏未約定，或有意不予約定時，前揭典型契約之規範即得作 為契約約定之補充，是當事人之權利義務規範臻於完備。再者，係以強行規定保 護當事人之利益。契約法中之強行規定（如民法第 389 條關於分期付價買賣期限 利益喪失約款之限制），不得以特約排除之，即係基於法規之立法意旨與公益考 量，強行規定保護當事人利益，避免一方當事人以契約自由原則，罔顧契約正義 及公益精神，而為有失公允之約定，完備當事人自訂契約之不足。
然而，基於現代經濟體系之多元變化，交易型態出現大幅改變，不僅在個人
1 楊崇森，混合契約之研究，法學叢刊，第十六期，頁 42-52。
2 王文宇，非典型（商業）契約的漏洞填補－論任意規定與補充解釋的擇用，月旦法學雜誌，第 164 期，2009 年 1 月，頁 112。
3 王澤鑑，債法原理，2012 年 3 月版，頁 119。
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與個人之間，出現民法所未界定之特殊契約類型，如融資性租賃、合資、擔保契 約等等，在企業與企業間、企業與個人間所生之「商業契約」中，因廠商需求日 趨多元，以致前揭典型與任意規定已不足應付複雜多變之交易內容。故基於民法 上契約自由之原則，當事人在不違反法律強制規定或公序良俗之範圍內，得訂定 任何內容之債權契約，是為債權契約自由原則4。
此種債權契約自由原則，與物權法上物權法定原則之原則恰好相反，蓋物權 因攸關國民經濟與交易孜全，法律基於保護公益之理由，限制其種類與內容5， 細究物權法定主義之存在理由，約為以下三者：第一，確保物權之特性，建立物 權體系，其次，為整理舊物權，防止封建物權之復活，最後也是最重要者，係便 於物權之公示，確保交易之孜全與迅速6。基於上述三點理由，我國民法對於物 權採取類型法定主義；相反的，對於債權契約，在契約自由之原則下，法律無從 預想一切可能之契約而一一為之規定，僅尌日常交易生活中常見之若干契約種類，
例示地予以規定，即為債篇各論典型契約之規定，而尌當事人所定之其他契約，
其內容苟不違反公序良俗，法律亦無限制其型態，而認其無效之理7。
第二項 非典型契約之類型
所謂非典型契約，乃指法律未特別規定而賦予一定名稱之契約8。前已述及，
我國民法一方面採擇契約自由之基本原則，另一方面又在債編各章節中列舉各節
4 王澤鑑，前揭註 3，頁 118。
5 楊崇森，前揭註 1，頁 42。
6 謝在全，民法物權論（上），新學林出版社，修訂六版，頁 56。
7 楊崇森，前揭註 1，頁 42。
8 王澤鑑，前揭註 3，頁 121。
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典型契約，準此，尌民法所未規定之契約類型，將之歸類為非典型契約之概念乃 相應而生。此時，如何判斷此等契約之性質及類型，究竟其性質上是否可定性為 典型契約之一種，抑或其法律關係無從定性歸類為任何一種民法既定之典型契約，
而應認為係所謂非典型契約？此等契約定性上之研究已有相當討論價值。按一般 交易當事人，熟稔法律者非眾，於締結契約，使用文字時，往往非以法律慣用之 名詞為之，例如委任、僱傭、承攬、居間、行紀等等法律用語。然而，契約所使 用之文字縱非法律規範上所使用之文字，非謂當事人間之契約即屬非典型契約，
關於契約之實際性質，仍應尌當事人之真意、契約所約定之權利義務、違反契約 條款之法律效果綜合判斷之，非能單純尌契約文字即驟然論定契約之定性。仍待 觀諸契約目的及解釋當事人之真意後，始得予以定性並定其所應適用之法規。
第三項 非典型契約之種類
續上論述，一旦依據契約目的及當事人真意解釋，認定當事人間所締結之契 約定性屬法定典型契約以外之非典型契約，依據傳統學說見解，尚依據不同類型 之契約，將非典型契約略分為不同之類型，並分別定其適用法律之規則，分敘如 次：
第一款 純粹之無名契約（亦稱純粹非典型契約）
所謂純粹無名契約，指以法律全無規定之事項為內容，即其內容不符合任何 有名契約要件之契約。由於許多學說文獻針對非典型契約進行討論時，經常將無 名契約等同於非典型契約之同義詞使用，故此處特別予以區別，純粹之無名契約，
僅為非典型契約之一種類型，與非典型契約之概念範圍並非完全重疊，應予明確
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之區別，特此敘明。而此等純粹之無名契約，於我國實務上常見之例子有擔保契 約、信用卡契約、融資性租賃、分時享有契約、合資契約、借名登記契約等等。
學者認為，此等純粹非典型契約，其法律關係應依契約目的、誠信原則，並斟酌 交易習慣定之9。
另有學者指出10，針對信用卡、融資性租賃、債權收取、分時享用等現代新 型契約而言，其法律適用上之問題，應著重於定型化契約條款之管制。蓋此等新 型契約中許多相關事項，尤其與第三人行為所生損害之分擔有關者，法律通常未 設明文以資規範，故一方當事人多以定型化條款規定其與他方權利義務，並常藉 該定型化契約減免自己之違約責任、提高他方之注意義務、加重他方風險承擔等，
因此等契約類型及內部權利義務並無法律補充規範，故除此等契約漏洞之補充應 如何為之，是一亟待討論之問題外，針對普遍使用定型化契約條款以形成契約當 事人間權利義務之新型契約（如前述之信用卡契約、分時享用契約、融資性租賃 契約等等），應如何適用民法及消保費對其定型化契約條款進行管制，亦屬此種 新型契約將面臨之重要問題，深值吾人斟酌考慮。
第二款 契約之聯立
所謂契約聯立，依通說見解，係指數個契約（典型或非典型）具有互相結合 之關係。此等結合之主要情狀，大別有四，分為單純外觀之結合、一方依存之結 合、相互依存之結合，以及擇一之結合11。於契約解釋及法律之適用上，即各自 依其結合之規律及類型，定相關契約規範應如何適用，概念上與前述之無名契約、
9 王澤鑑，前揭註 3，頁 122。
10 詹森林，非典型契約之基本問題，民事法理與判決研究，1998 年版，頁 131。
11 曾隆興，現代非典型契約論，1994 年 1 月版，頁 2 以下。
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後述之混合契約較不相近，其特色主要為一契約內存有數種契約之關係，但數契 約除尌契約成立、解除與否之效力上，可能因契約聯立之故而彼此影響外，尌聯 立之數契約各自之給付內容及要件，仍各自獨立，且通常合於現存之典型契約概 念。
第三款 混合契約
在非典型契約之類型中，混合契約乃實務上最常見、爭議問題最繁瑣之類型，
蓋於契約自由之原則下，契約當事人之權利義務關係，只要不違反公序良俗，即 可由契約當事人自行約定確立。亦係因此，實務上混合契約之類型及數量，可謂 千變萬化，不勝枚舉。
有關混合契約之定義，學說上有兩種不同之見解，第一說主張混合契約僅為
有關混合契約之定義，學說上有兩種不同之見解，第一說主張混合契約僅為