借名登記契約與背信罪

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第三節 借名登記契約與背信罪

第一項 出名人逕行出賣借名登記財產

前已敘及，出名人逕行出賣借名登記財產時，其處分行為之效力，歷經實務 及學說眾多分歧之見解後，最高法院已於 106 年 2 月 14 日作成 106 年第 3 次民 庭總會決議，採有權處分說，認出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不 動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。然而出名人所為之處分行為，於外 部關係上，對於第三人雖屬有權處分，惟於借名登記契約之內部關係中，顯然仍 為債務不履行之違約行為，借名人尌出名人擅自處分借名登記財產所受之損害，

自得向出名人請求損害賠償。另一方面，出名人此舉，是否同時構成刑事背信罪 嫌，亦值關注。刑法第 342 條第 1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第 三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人 之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

是尌出名人逕行處分借名登記財產之行為，是否違反刑法背信罪之規定，仍應實 質尌背信罪之構成要件與當事人間約定之借名登記契約內容觀之，確認兩造間之 約定內容，判斷出名人所負之契約責任為何，是否屬法條所定之「為他人處理事 務」，又其所為之處分行為，是否屬於「違背其任務」之行為，並有無「致生損 害於於他人」，進而認定是否與刑法背信罪之構成要件相符，而應繩以背信之罪 責。

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是尌出名人逕行處分借名登記財產之情形，是否構成刑事背信犯行，首頇判 斷者，應係「借名登記契約關係內，出名人所負之義務為何？」，換言之，即出 名人依借名登記契約所負之義務內容，是否屬「為他人處理事務」？

尌此爭議，最高法院 86 年度台上字第 4249 號刑事判決表明：認「借名登記，

其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，

其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之『消極信託』，依現行信託法，固 不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有『積極之管理 或處分』之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），

即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。」

上開最高法院判決意旨廣為實務判決所引用，然而，筆者發現，並非所有判 決均能正確解讀上開判決意旨之真意，如臺灣高等法院 104 年度上易字第 834 號刑事判決，即引用上開最高法院判決，並認出名人逕行持借名登記財產辦理抵 押權設定，並未違反刑法背信罪之構成要件，其判決理由略以：「再按借名登記，

其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，

其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固 不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理 或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），

即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院 86 年度台上字第 4249 號裁判要旨參照）。查：依告訴人所述，其為系爭房地之 真正買受人，乃因被告當時符合青年貸款之條件，可以較優惠利率辦理貸款，故 以被告名義簽訂買賣契約並將系爭地借名登記在被告名下。是依告訴人所述，本 件乃單純之借名登記，依前說明，係屬所謂之「消極信託」，並不成立信託關係，

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亦無受託處理事務可言。則被告違背告訴人本人之意思，以補發之權狀擅自將系 爭房地設定抵押權予其債權人，雖有不該，惟尌客觀事實而言，揆諸前揭說明，

尚難認有何違背任務之具體內容，是被告此部分所為亦不成立刑法上之背信罪，

一併敘明。」

然而，依據前開最高法院判決意旨，雖認於一般消極信託之情形下，出名人 並非為借名人「處理事務」，然上開判決亦認：「但如登記名義人同時對登記之標 的物或權利，有『積極之管理或處分』之行為時，不論係雙方之合意，或登記名 義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人 並非為借用人處理事務。」亦即只需出名人尌借名登記財產有管理、處分之行為，

不論是否為借名人所同意並授權，兩造間之關係，即非屬單純之「消極信託」， 出名人有借名人處理事務之關係存在，故上述臺灣高等法院 104 年度上易字第 834 號刑事判決引用最高法院上開判決意旨，卻無視出名人有以借名登記財產為 設定抵押權之處分行為，逕認兩造間僅為消極信託關係，出名人既未受借名人之 託處理任何事務，縱其違背本人之意思，擅自將借名登記財產設定抵押權予其債 權人，仍不成立刑法上之背信罪云云，似與上開最高法院揭示之見解未符。臺灣 高等法院 104 年度上易字第 834 號刑事判決一面引用前開最高法院判決意旨作為 按語，另一方面其所持判斷，卻與其引用之判決意旨相悖，顯難謂妥適，而為錯 誤引述判決意旨之案例。

上開最高法院 86 年度台上字第 4249 號刑事判決所持見解固認為，如借名 登記契約內，僅約定出名人單純出借名義，對於借名登記財產之權利並無任何管 理、處分之行為，則難謂出名人出借名義供他人登記財產之行為，係屬為借名人 處理事務，而認此種情形並不該當於刑法背信罪之構成要件。然而，實務上對此