不動產借名登記契約之實務問題研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系研究所碩士學位論文. 政治大不動產借名登記契約之實務問題研究立 ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. a. n. v l C 指導教授：楊淑文博士 ni hengchi U. 研究生：許文琪撰. 中. 華. 民. 國. 107. 年 6. 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(3) 謝辭這本論文的完成，首先要感謝我的父母，感謝您們一路上支持著我，照看著我，也疼惜著我，陪伴我走過成長的這些日子，永遠是我最堅強的護盾，也是我最大的粉絲，更是我生命中最重要的貴人。再次，要對我在實務工作的啟蒙恩師張睿文律師致上滿滿的感謝，對於初出校門，對實務工作一竅不通的我，不僅無私地帶領我學習，大方地讓我一面學習實務工作，一面完成研究所的學業，更慷慨的提供案件的資料作為我論文研討的素材，作為本篇論文的催生者，誠摯地向您致上感謝。. 立. 政治大. 接著，要感謝我的指導教授楊淑文老師，在漫長的修業過程中，. ‧ 國. 學. 持續地給予我各方面的指導，總以無限的耐心敦促著埋首於工作中的我，鞭策著我完成這篇論文；同時也感謝口詴委員王千維老師、杜怡. ‧. 靜老師，在口詴的過程中，悉心的為我的論文提出詳盡的建議，沒有. sit. y. Nat. 三位老師的指導，尌沒有今天的論文作品。. er. io. 另外，特別感謝一同分發於北院檢的同學，思荔、鈺純、郭嘉及. n. 祐宸，謝謝你們每天與我分享著工作的甘苦，論文的煩惱，總是為我 a v 打氣，為我分憂。. i l C n hengchi U. 感謝總是敦促我早些完成論文的揚嶺學長、不吝提供我各項協助與諮詢的奕璇，以及每一個曾與我一起互相勉勵一定要畢業的朋友，雖然我可能是所有人中最晚畢業的，但沒有你們，或許我尌無法走完最後的一哩路。感謝我最好的舒適圈夥伴們，謝謝你們如空氣般理所當然的存在，陪伴我在這條漫長的求學之路上，走過每一個顛簸的陡坡。. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(4) 感謝片場咖啡，為我埋首論文的每一個週末，提供一個完美的棲身之所。感謝每一個為我應援過的人，衷心感謝你們給我的愛。最後的最後，我想要感謝一個非常重要的人，感謝你存在於我的生命之中，這篇論文自始至終的每一個時刻、從頭到尾的每一個文字，都擁有你的參與，真心的感謝你，願你的人生，永永遠遠的美好與燦爛。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.


(6) 摘要「借名登記」是近年來實務上相當常見之契約概念，其並非民法法典內之典型契約，而係充滿東方文化色彩之非典型契約類型，藉由借名登記契約，借名人與出名人約定，由出名人出借名義供他方登記財產名義，而該財產之管理、處分、收益仍由借名人自行執掌，此種契約不僅著重雙方間之信任情誼，且依據當事人之動機目的不同，除單純希望借用他人名義登記財產之情形外，亦常見有為規避法律之禁. 政治大借名登記契約類型及爭議，本文擬自不同法領域角度出發，逐步討論立. 止規定、逃避稅賦或債權人強制執行為目的之情形，尌實務上之諸多. ‧ 國. 學. 不動產借名登記契約於契約法、物權法、強制執行法、民事訴訟法及刑事法各領域間之實務爭議問題，以勾勒不動產借名登記契約於實務. ‧. 上之各種類型及爭議之輪廓，並舉實務上之真實案件為例，佐以案件卷證，深入討論法院認事用法之當否，希冀針對不動產借名登記契約. y. Nat. n. er. io. al. sit. 於實務上之各項爭議，為全面之概覽。. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵詞：借名登記、消極信託、脫法行為、無權處分、強制執行、刑事責任. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.


(8) 目次第一章緒論 ......................................................................................................................... 11 第一節研究動機與目的 ................................................................................................. 11 第一項研究動機 ......................................................................................................... 11 第二項研究目的 ......................................................................................................... 13 第二節研究範圍與方法 ................................................................................................. 14 第一項研究範圍 ......................................................................................................... 14 第二項研究方法 ......................................................................................................... 15 第三項論文架構 ......................................................................................................... 16. 政治大. 第二章不動產借名登記契約之概覽 ................................................................................. 19. 立. 第一節概說 ..................................................................................................................... 19. ‧ 國. 學. 第二節借名登記契約之概念及性質 ............................................................................. 20 第一項契約自由與私法自治 ..................................................................................... 20. ‧. 第二項非典型契約之類型 ......................................................................................... 22 第三項非典型契約之種類 ......................................................................................... 23. sit. y. Nat. 第四項借名登記契約 ................................................................................................. 27 第三章不動產借名登記契約之實務爭議研討 ................................................................. 52. io. n. al. er. 第一節概說 ..................................................................................................................... 52. i n U. v. 第二節借名登記契約與信託 ......................................................................................... 53. Ch. engchi. 第一項信託概念之發展 ............................................................................................. 53 第二項消極信託、脫法行為與借名登記契約 ......................................................... 57 第三節借名登記契約與物權登記之互動關係 ............................................................. 72 第一項借名登記財產之所有權歸屬 ......................................................................... 72 第二項以移轉登記之過程區分契約類型 ................................................................. 74 第三項出名人處分借名登記財產之效力 ................................................................. 80 第四項實務見解之發展趨勢分析 ............................................................................. 89 第五項小結 ................................................................................................................. 90 第四節借名登記契約與強制執行之爭議 ..................................................................... 92 第一項借名人之債權人之權利範圍 ......................................................................... 92 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(9) 第二項出名人之債權人之權利範圍 ......................................................................... 93 第三項借名人與第三人異議之訴 ............................................................................. 95 第五節借名登記契約訴訟法上之問題 ......................................................................... 99 第一項概說 ................................................................................................................. 99 第二項借名人有償取得借名登記財產 ................................................................... 101 第三項借名人無償取得借名登記財產 ................................................................... 124 第四項小結 ............................................................................................................... 126 第四章具體案例研討 ....................................................................................................... 127 第一節第一項. 背景事實說明 .................................................................................................. 127 原告於歷審主張之內容 ............................................................................... 132. 政治大爭點之提出 ....................................................................................................... 138 立. 第二項被告於歷審答辯之內容 ............................................................................... 135 第二節. 第三節實務見解 ........................................................................................................... 140. ‧ 國. 學. 第一項. 一審法院之認定及簡單評析 ....................................................................... 140. 第二項二審法院之認定 ........................................................................................... 154. ‧. 第三項最高法院之見解 ........................................................................................... 161. y. Nat. 第四節二審法院判決之評述 ....................................................................................... 162. er. 爭點二：系爭買賣契約是否因給付不能而無效？ ................................... 164. io. 第二項. sit. 第一項爭點一：原告得否依系爭契約請求移轉所有權？ ................................... 162. al. n. v i n Ch 第四項爭點四：系爭買賣契約請求權是否罹於時效？ e n g c h i U ....................................... 178 第五節小結 ................................................................................................................... 183 第三項爭點三：兩造間是否有信託、借名登記契約存在？ ............................... 174. 第五章借名登記契約常見之刑事責任 ........................................................................... 186 第一節概說 ................................................................................................................... 186 第二節借名登記契約與使公務員登載不實罪 ........................................................... 188 第一項以不實之原因辦理物權登記 ....................................................................... 188 第二款出名人逕向地政機關辦理補發權狀 ........................................................... 194 第三節借名登記契約與背信罪 ................................................................................... 197 第一項出名人逕行出賣借名登記財產 ................................................................... 197 第二項出名人拒不交還借名登記財產 ................................................................... 202 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(10) 第四節實務見解之現況與評析 ................................................................................... 205 第六章結論 ....................................................................................................................... 208 參考文獻(依姓氏筆畫排序) ............................................................................................... 219 附錄一：授權書全文、系爭買賣契約全文 ....................................................................... 223 附錄二：系爭簽收字據全文 ............................................................................................... 226 附錄三：90 年 2 月 9 日蔡○宗寄發之存證信函 .............................................................. 227 附錄四：90 年 4 月 24 日陳○吉委請陳正磊律師寄發之存證信函 ................................ 228 附錄五：90 年 6 月 20 日蔡○宗委請張睿文律師寄發之存證信函 ................................ 230 附錄六：90 年 7 月 2 日陳○吉委請陳正磊律師寄發之存證信函 .................................. 232 附錄七：證人蔡○宗、楊○時於 100 年 11 月 4 日於臺灣士林地方法院審理 100 年度重. 政治大附錄八：證人林○貞於 101 年 9 月 20 日於臺灣高等法院審理 101 年度重上字第 116 號立. 訴更一字第 1 號案件中之證詞 ........................................................................................... 233. 案件中之證詞 ....................................................................................................................... 237. ‧ 國. 學. 附錄九：證人楊○時於 101 年 10 月 24 日於臺灣高等法院審理 101 年度重上字第 116 號案件中之證詞 ....................................................................................................................... 240. ‧. 附錄十：證人鄭○美於 101 年 10 月 24 日於臺灣高等法院審理 101 年度重上字第 116 號. sit. y. Nat. 案件中之證詞 ....................................................................................................................... 243. io. er. 附錄十一：證人楊○生於 102 年 11 月 13 日於臺灣高等法院審理 101 年度重上字第 116 號案件中之證詞。 ............................................................................................................... 244. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.


(12) 第一章. 第一節. 緒論. 研究動機與目的. 第一項. 研究動機. 政治大易需求，因而逐漸發展形塑而出，相當具有東方文化色彩之一種無名契約類型。立. 借名登記契約係我國實務因應著不斷演進之交易型態，透過滿足當事人之交. ‧ 國. 學. 此種契約類型，與合會契約、人事保證契約等契約類型有著共通之根源－皆與東方文化重人情之觀念有密不可分之關係。. ‧. 蓋所謂借名登記契約，廣義而言，即係借用他人名義登記自身財產，對外由. y. Nat. sit. 他人表彰為財產之權利人，然而對內仍由借名人享有財產之管理、使用收益權限，. n. al. er. io. 是以，如兩造當事人非具有相當之信賴關係，豈有可能將名下價值高昂之財產借. i n U. v. 用他人名義登記，並對外表彰他人為權利主體之理，而於實務上最為常見者，常. Ch. engchi. 係雙方間具有夫妻配偶、父母子女、兄弟手足之親屬關係，畢竟古諺有云：「血濃於水」，東方人重視親族血緣，彼此間存有無可取代之信賴關係此一傳統觀念，適正成為我國實務上借名登記契約重要特色之一。筆者於實務工作期間，接觸諸多民事及刑事案件，期間經常遭遇當事人主張彼此間存有借名登記契約關係，不論於民事中，常見繼承分割財產案件、離婚分配剩餘財產案件，當事人主張部分財產先前為被繼承人或他方借名登記，並請求將該財產納入分配之情形，復曾承辦當事人因修正前土地法第 30 條之限制，無 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(13) 法逕行過戶私有農地，故先行將購置之私有農地借名登記於他人名下，迄至土地法修正後，始請求過戶登記之案件；於刑事案件中，亦曾承辦當事人間本存有借名登記關係，惟出名人違背借名登記契約之約定，逕行將借名登記財產向第三人設定抵押借款之情形，或是出名人於借名登記財產，遭抵押權人聲請拍賣抵押物時，並未通知借名人，導致借名登記財產逕遭抵押權人拍賣取償，借名人因而主張出名人涉嫌背信罪嫌而提出告訴之情形，族繁難以一一列舉。筆者始覺不動產借名登記契約，實為我國實務上相當常見，且廣為當事人所運用之契約型態，然而迄今借名登記契約仍未為我國民法明文定於債編章節，其契約概念仍屬非典型. 治政契約，而相關之契約解釋、爭議解決，實有賴歸結整理實務歷來之案例及見解，大立方得尌借名登記契約之概念及爭議問題，一一尋得解決之方案，並藉廣泛蒐集實 ‧ 國. 學. 務見解之此一機會，一併尌借名登記契約於我國實務上之各種樣態，勾勒一完整. ‧. 之輪廓。. sit. y. Nat. 本文擬針對借名登記契約於長久以來之實務發展下，所發展出之類型、概念. n. al. er. io. 及諸多爭議問題為討論，換言之，本文除介紹借名登記契約之一般概念、契約解. i n U. v. 釋之原則外，尌其於實務發展之現況，包括實務上常見借名登記契約類型、借名. Ch. engchi. 登記契約與信託契約、通謀虛偽意思表示、脫法行為之關聯；借名登記契約與物權法、強制執行法、刑法之互動關係等議題，另尌實務運作上，法院採擇認定借名登記契約關係存在與否之經驗及論理法則為何，以爭點提出之方式，論列上開各項議題，希望藉此具體形塑此一深具我國文化色彩之「借名登記契約」之模樣，並期於各類型之案件中，均能對借名登記契約之契約解釋及權利義務歸屬有更明確之了解及深入之探討。. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(14) 第二項研究目的. 借名登記契約既為我國民法未明文列舉之契約類型，則尌此等契約於民法上之概念及性質、實務案例上之常見類型、契約當事人真意之解釋、民法補充規定之適用、契約效力、借名登記財產之物權歸屬、相關債權人、相對人之保護、舉證法則以及常見之刑事責任等爭議問題，皆有賴法院及學者以實務及學說見解建構並發展之，本文擬針對上開不動產借名登記契約於各個法領域之爭議問題，進. 政治大. 行深入之探討，具體形塑此一獨特之非典型契約，於現行實務中之各種爭議情形，. 立. 探討不同見解之妥適與否，並提出本文之看法，期能作為後續立法規範借名登記. ‧. ‧ 國. 文獻。. 學. 契約之參考依據，並於我國立法規範前，作為了解及認識此種非典型契約之參考. 另因借名登記契約實為我國實務上相當常見之非典型契約，於實務判決中，. y. Nat. er. io. sit. 不乏相關之案例，一般論文中之判決研究及評析，多半僅能自法院公開之判決內容為據，以判決內引述之相關事證及證人證言討論為基礎，評釋法院認定事實及. n. al. Ch. i n U. v. 法律適用是否妥適，並囿於卷證資料之取得不易，此種評釋多半亦僅能聚焦於法. engchi. 律見解之評析及討論。然而，具體個案中，尌事實之認定及證據之評價，實為實際訴訟程序進行中相當重要之爭點，尌事實之認定，不僅為兩造必爭之地，更可能因此左右最後之審判結果。惟於一般學術論文中，往往難以尌審判過程中之事實認定及證據採擇為深入之研究及評析，單憑法院判決內所引述之相關證據，實難具體評價判決理由之當否。蓋法院判決內所引述之相關事證，通常為法院建構其判決理由所需之相關資料，並多係引用以支持其所為之判斷，單從法院認定之事實出發，並參考判決理由內所引述之相關證據，往往難以察覺法院認定事實之 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(15) 缺失或盲點，因判決內所未引述之相關證據資料，往往係經法院採擇後，認與其判斷理由無關或係無法支持其判斷理由之素材，而自然排除於判決理由之內。一般學術論文，亦因無法確實得悉上開未經記載於判決理由內之證據資料，故尌判決認定事實之當否，多難為深入之評論。筆者適正有幸近距離接觸並承辦與借名登記契約相關之案件，並經授權取得具體個案內之證據資料，而該案業經三審判決定讞，認屬相當適合作為學術及實務交錯之討論題材。該案業經二次事實審認定其基礎事實，並經最高法院尌法律. 政治大. 爭點部分為審酌後，表明法院立場並作成立歷審判決，筆者擬自學術討論之角度. 立. 出發，具體評析本案法院見解之事實認定及法律適用是否妥適，並藉此點評實務. 研究範圍與方法. n. al. er. io. sit. Nat. 第二節. y. 獻。. ‧. ‧ 國. 學. 處理相關案件之優缺點，期待此篇論文能作為兼備學術討論及具體案例研析之文. 第一項 C. i n U. 研究範圍. hengchi. v. 借名登記契約以其借名登記之財產標的不同，可大略區分為動產之借名登記契約及不動產借名登記契約，原則上標的不同，並不影響契約之本質，然而因我國之物權登記制度，僅有不動產物權採登記生效主義，而動產物權則未以登記為權利移轉之必要條件，基此，當事人尌不動產物權之登記，自較有借用他人名義辦理登記之動機及需求，故以不動產物權為標的之借名登記契約，於實務上亦較為常見。 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(16) 是故，以不動產物權為標的之借名登記契約既為實務上大宗之類型，且其「登記」與物權法上權利之移轉、歸屬亦有特殊之互動關係，實務爭議亦多半由之而生，故本文擬以不動產借名登記契約為主，討論相關實務爭議問題。研究範圍包括借名登記契約於契約法上之契約性質、效力及契約解釋方法；借名登記財產於物權法上之權利歸屬、相關處分行為之效力；借名登記契約當事人及債權人，各自於強制執行法上，對借名登記財產所得主張之權利範圍；借名登記契約於民事訴訟實務上，法院評價契約是否存在之舉證法則及判斷標準；借名登記契約履行中，當事人間常見之刑事責任，將以區分爭點及章節之方式，各自論列。並以具. 治政體案件為例，探討法院於審理涉及借名登記契約關係之案件，其認定事實、適用大立法律之妥適與否，並同步討論早期我國實務上重要之爭議：「修正前土地法第 30 ‧ 國. 學. 條規定，限制私有農地移轉」此一規定，可能衍生之相關法律爭點。. ‧. 第二項研究方法. io. sit. y. Nat. n. al. er. 本文研究方法採文獻探討法，以借名登記、非典型契約、無名契約、契約解. Ch. i n U. v. 釋、消極信託、無權處分、脫法行為、債務人異議之訴、分配表異議之訴、舉證. engchi. 責任、背信、登載不實等關鍵字進而搜尋專書論著、學術期刊、學位論文，以之進行相關分析與檢討，透過文獻之討論，歸納借名登記契約之概念及各種爭議問題，並思考提出本文之見解，藉之對借名登記契約及其相關爭議問題，有概念上之完整認識。除文獻之蒐集整理外，借名登記契約既為立基於我國交易常態及實務見解而逐步發展之非典型契約，欲了解借名登記契約之態樣，自當以實務判決為主軸，蓋任何一種非典型契約，既無法律尌其構成要件為明確之規定，其實際之內涵， 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(17) 自需透過蒐繫分析眾多之具體個案及實務見解，逐步描繪其輪廓。本文既名為「不動產借名登記契約之相關爭議問題研究」，自當以實務上之各種爭議問題出發，著重於分析及點評各式實務見解，並佐以學說見解之相關討論後，歸結本文認為較為妥適之見解供作討論。. 第三項. 論文架構. 本文首章為緒論，簡單闡述本文研究動機與目的，設定研究範圍與研究方法，並說明本文之論文架構。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二章為借名登記契約之概覽，先說明借名登記契約之由來及成因，並尌借名登記契約之上位概念「非典型契約」為概略之介紹。植基於此，進一步說明一. ‧. 般實務及通說所界定之借名登記契約概念，討論其於實務上之諸多類型，分析其. Nat. sit. y. 法律性質。另自一般傳統契約、非典型契約之契約解釋及法律適用概念出發，討. n. al. er. io. 論借名登記契約之契約解釋及法律適用，尌借名登記契約之法律性質、契約解釋等相關概念為概略性之介紹及討論。. Ch. engchi. i n U. v. 第三章為借名登記契約之實務爭議問題研討，此章為本文之重要章節，針對借名登記契約於實務上常見之各種爭議，跨及民法總則、債編、物權編、強制執行法、民事訴訟法等各個不同之法規領域，以爭點論列之方式，一一討論借名登記契約之實務爭議。首先自民法總則及債編相關規定之概念出發，討論借名登記契約與消極信託、脫法行為之關係，並整理實務見解變遷之過程，提出本文對上開議題之評價；再次，為借名登記契約與物權登記之互動關係，討論借名登記財產之所有權、處分權之歸屬、相關之處分行為之效力，區分借名登記契約當事人 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(18) 間之內部及外部關係，評析學說及實務見解尌物權歸屬及處分行為效力之見解；其後，針對借名登記契約之當事人，即借名人及出名人各自之債權人，尌借名登記財產於強制執行程序中，所得主張之權利範圍為何，何人得提出債務人異議之訴、第三人異議之訴以中斷執行，透過整理法院揭示之立場，解讀最高法院尌此爭議所持之立場，並比較評釋與前開契約法上、物權法上之權利歸屬見解是否一貫，抑或彼此扞格；最後，則針對訴訟上常見之舉證爭議，蒐集歷來法院針對當事人主張借名登記契約關係存在，惟無法提出直接證據（例如雙方簽立之書面契約）之情形，分析整理舉證責任之歸屬，以及法院尌間接事實認定之審查過程、證據採擇之相關規律。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第四章以筆者實際承辦經歷之具體個案為例，為具體之案例研討，自背景事實開始說明，整理兩造於歷審主張答辯之內容，並分析該案之爭點，具體評析一、. ‧. 二審法院對本件個案之事實認定及法律適用是否妥適，尌判決內容有無顯然違失. sit. y. Nat. 及重大矛盾之誤，另提出筆者個人之看法，同時討論本件個案涉及之重要實務爭. n. al. er. io. 議：修正前土地法第 30 條之適用。透過具體案例之討論，以當事人主張為骨幹，. i n U. v. 證據資料為血肉，前開數章節所建立之法理基礎為指引，深入評析此種實務常見. Ch. engchi. 之民事爭議案件，思考本件個案中法院判決之當否，所持理由是否與卷證相符，尌借名登記契約之具體個案，為實例上之分析及研討。第五章則從刑事責任角度出發，整理刑事實務上，經常與借名登記契約相關之刑事責任，一般最常伴隨借名登記契約產生之之刑事責任，通常為背信及使公務員登載不實，背信部分，因借名登記契約性質上屬勞務類型之契約，並多有委任之性質在內，故一旦借名登記契約財產，遭出名人逕行處分或因其他與出名人相關之行為而發生變動，抑或出名人拒不交還借名登記財產，出名人往往因之對借 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(19) 名人提出背信告訴，而是否構成上開罪名，則於本章中蒐集相關實務見解，並提出本文之看法；使公務員登載不實部分，則往往涉及登記記載內容不實及聲請權狀補發之問題，蓋借名登記之本旨，既係以他人名義登記，則登記之形式上權利人，必然與實際權利人不相符，此部分於刑法領域中將如何評價，亦將於本章中一併討論。最後，末章將綜結前述各章的討論，臚列整理筆者所持之個人見解，以代結論，期能激盪更多不同想法及討論，並為將來借名登記契約之明文立法，略盡綿薄之力。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(20) 第二章. 不動產借名登記契約之概覽. 第一節. 概說. 於我國實務上，財產權登記名義人與實際權利人相異之情形並非罕見，此種情形，並以不動產所有權之登記最為常見。蓋我國物權制度採登記主義，原則上不動產物權之得、喪、變更均頇經登記後，始生效力，故於登記過程中，因各種. 政治大. 原因而產生不動產所有權之登記名義人與實際權利人不符之情形，亦最為常見。. 立. ‧ 國. 學. 觀諸我國實務上常見不動產所有權名實不符之登記原因，可能因繼承開始後，繼承人尚未辦理繼承登記，導致遺產登記名義人仍為被繼承人，而與實際權利人. ‧. 不符之情形；亦有因父母以其財產為未成年子女置產，為避免將來遭課徵贈與稅，. sit. y. Nat. 而直接將不動產登記於子女名下，約定於子女成年或成家後始贈與該不動產之情. io. er. 形；更有因法律規定未具特定身分不得取得特定不動產，諸如修正前土地法 30. al. v i n Ch 37 條規定，山坡地範圍內山地保留地所有權，如有移轉，原則以原住民為限等 engchi U n. 條規定，私有農地之承受者，以具自耕能力者為限，或山坡地保育利用條例第. 情形，而出資人為取得上開農地或原住民保留地之所有權，將土地登記於有自耕能力之人或原住民名下之情形；以及為規避債權人現在或將來之強制執行，而將其名下不動產，虛偽過戶於他人名下之情形；甚者，信託法施行後，將名下財產信託他人之信託行為，亦會當然產生登記權利人與實際權利人不符之情形。綜上可知，我國實務上常見各種不同不動產物權之登記權利人與實際權利人不同之情形，而依據各個當事人間約定情形不同，其當事人間之法律關係不一而足，可能為繼承、為贈與，亦可能為通謀虛偽意思表示、脫法行為、信託關係，當然亦有 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(21) 可能為單純之借用他人名義登記之情形。順應上開權利登記名實不符之現況，實務上逐步發展出「借名登記契約」之概念，其核心基礎係民事契約法上之基本原則－契約自由原則。隨著現代商業交易複雜化、多元化之發展，順應當事人間交易之需求，契約自由原則已成為擴展交易形態之重要關鍵。蓋於多變之現代交易實務上，民法內之典型契約類型已不敷使用，因應當事人需求之不同，實務上歷來已經發展出許多不同類型之非典型契約，對於此種於社會經濟生活中已廣泛利用，但法治上尚. 政治大. 未明確定其雙方權利義務之非典型契約，基於契約自由原則，基本上均承認其存. 立. 在之適法性。是以，目前實務上廣為承認之「借名登記契約」即係基於契約自由. ‧ 國. 學. 原則應運而生之一種非典型契約。. ‧. 承前所述，財產權利登記名義人於實際權利人名實不符之情形，固有多種原因，惟實務上最常見者，仍為借名登記之情形，而所謂借名登記，顧名思義，即. y. Nat. er. io. sit. 係指當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，而尌屬於借名人現在或將來之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人，實務見解亦多以. n. al. Ch. i n U. v. 此為借名登記契約之定義。而此種契約類型，並未明定於民法債編內，為契約自由概念下發展之非典型契約。. 第二節. engchi. 借名登記契約之概念及性質. 第一項. 契約自由與私法自治. 契約係人類為謀求生活之財貨，滿足其經濟上之需要所使用之最主要手段， 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(22) 法律作為人類社會生活之規範，各國於債權法上之領域內，對於契約往往規定各種類型，亦即對於某些契約，以法律予以特殊之名稱，並規定其特有之任意規定， 1. 此即所謂典型契約是也。此等契約法之立法，自立法政策及實際效應觀之，確有其實益與公益之精神存在，按契約法中，包含有強制規定與任意規定，其中強制規定乃著眼於保障某種公共利益，而任意規定之目的則係供締約者之不時之需 2. ，於契約約定不備時，此種任意規定即得產生補充契約漏洞之效果，可顯然節. 省當事人之締約成本。對於不諳法律之當事人或消費者而言，典型契約所具有之原則性規定，得適時補充其契約之漏洞，並得依據該任意規定（如瑕疵擔保之規. 治政定）受有一定程度之保障，此種典型契約之規範確實提供相當之便利性與公帄大立性。 ‧ 國. 學. 換言之，典型契約之主要機能有二3：其一為以任意規定補充當事人約定之. ‧. 不備。按當事人如對契約之要素（如買賣契約之標的物與價金）有所約定，然對. sit. y. Nat. 於其他履行事項事項疏未約定，或有意不予約定時，前揭典型契約之規範即得作. n. al. er. io. 為契約約定之補充，是當事人之權利義務規範臻於完備。再者，係以強行規定保. i n U. v. 護當事人之利益。契約法中之強行規定（如民法第 389 條關於分期付價買賣期限. Ch. engchi. 利益喪失約款之限制），不得以特約排除之，即係基於法規之立法意旨與公益考量，強行規定保護當事人利益，避免一方當事人以契約自由原則，罔顧契約正義及公益精神，而為有失公允之約定，完備當事人自訂契約之不足。然而，基於現代經濟體系之多元變化，交易型態出現大幅改變，不僅在個人. 1. 楊崇森，混合契約之研究，法學叢刊，第十六期，頁 42-52。王文宇，非典型（商業）契約的漏洞填補－論任意規定與補充解釋的擇用，月旦法學雜誌，第 164 期，2009 年 1 月，頁 112。 3 王澤鑑，債法原理，2012 年 3 月版，頁 119。 2. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(23) 與個人之間，出現民法所未界定之特殊契約類型，如融資性租賃、合資、擔保契約等等，在企業與企業間、企業與個人間所生之「商業契約」中，因廠商需求日趨多元，以致前揭典型與任意規定已不足應付複雜多變之交易內容。故基於民法上契約自由之原則，當事人在不違反法律強制規定或公序良俗之範圍內，得訂定 4. 任何內容之債權契約，是為債權契約自由原則。此種債權契約自由原則，與物權法上物權法定原則之原則恰好相反，蓋物權因攸關國民經濟與交易孜全，法律基於保護公益之理由，限制其種類與內容5，. 政治大. 細究物權法定主義之存在理由，約為以下三者：第一，確保物權之特性，建立物. 立. 權體系，其次，為整理舊物權，防止封建物權之復活，最後也是最重要者，係便 6. ‧ 國. 學. 於物權之公示，確保交易之孜全與迅速。基於上述三點理由，我國民法對於物權採取類型法定主義；相反的，對於債權契約，在契約自由之原則下，法律無從. ‧. 預想一切可能之契約而一一為之規定，僅尌日常交易生活中常見之若干契約種類，. sit. y. Nat. 例示地予以規定，即為債篇各論典型契約之規定，而尌當事人所定之其他契約，. n. al. er. io. 其內容苟不違反公序良俗，法律亦無限制其型態，而認其無效之理7。. i n U. C. v. 第二項 h e 非典型契約之類型 ngchi. 所謂非典型契約，乃指法律未特別規定而賦予一定名稱之契約8。前已述及，我國民法一方面採擇契約自由之基本原則，另一方面又在債編各章節中列舉各節. 4 5 6 7 8. 王澤鑑，前揭註 3，頁 118。楊崇森，前揭註 1，頁 42。謝在全，民法物權論（上），新學林出版社，修訂六版，頁 56。楊崇森，前揭註 1，頁 42。王澤鑑，前揭註 3，頁 121。 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(24) 典型契約，準此，尌民法所未規定之契約類型，將之歸類為非典型契約之概念乃相應而生。此時，如何判斷此等契約之性質及類型，究竟其性質上是否可定性為典型契約之一種，抑或其法律關係無從定性歸類為任何一種民法既定之典型契約，而應認為係所謂非典型契約？此等契約定性上之研究已有相當討論價值。按一般交易當事人，熟稔法律者非眾，於締結契約，使用文字時，往往非以法律慣用之名詞為之，例如委任、僱傭、承攬、居間、行紀等等法律用語。然而，契約所使用之文字縱非法律規範上所使用之文字，非謂當事人間之契約即屬非典型契約，關於契約之實際性質，仍應尌當事人之真意、契約所約定之權利義務、違反契約. 治政條款之法律效果綜合判斷之，非能單純尌契約文字即驟然論定契約之定性。仍待大立觀諸契約目的及解釋當事人之真意後，始得予以定性並定其所應適用之法規。非典型契約之種類. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 第三項. er. io. sit. 續上論述，一旦依據契約目的及當事人真意解釋，認定當事人間所締結之契約定性屬法定典型契約以外之非典型契約，依據傳統學說見解，尚依據不同類型. n. al. Ch. i n U. v. 之契約，將非典型契約略分為不同之類型，並分別定其適用法律之規則，分敘如次：. engchi. 第一款純粹之無名契約（亦稱純粹非典型契約）所謂純粹無名契約，指以法律全無規定之事項為內容，即其內容不符合任何有名契約要件之契約。由於許多學說文獻針對非典型契約進行討論時，經常將無名契約等同於非典型契約之同義詞使用，故此處特別予以區別，純粹之無名契約，僅為非典型契約之一種類型，與非典型契約之概念範圍並非完全重疊，應予明確 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(25) 之區別，特此敘明。而此等純粹之無名契約，於我國實務上常見之例子有擔保契約、信用卡契約、融資性租賃、分時享有契約、合資契約、借名登記契約等等。學者認為，此等純粹非典型契約，其法律關係應依契約目的、誠信原則，並斟酌 9. 交易習慣定之。另有學者指出10，針對信用卡、融資性租賃、債權收取、分時享用等現代新型契約而言，其法律適用上之問題，應著重於定型化契約條款之管制。蓋此等新型契約中許多相關事項，尤其與第三人行為所生損害之分擔有關者，法律通常未. 政治大. 設明文以資規範，故一方當事人多以定型化條款規定其與他方權利義務，並常藉. 立. 該定型化契約減免自己之違約責任、提高他方之注意義務、加重他方風險承擔等，. ‧ 國. 學. 因此等契約類型及內部權利義務並無法律補充規範，故除此等契約漏洞之補充應如何為之，是一亟待討論之問題外，針對普遍使用定型化契約條款以形成契約當. ‧. 事人間權利義務之新型契約（如前述之信用卡契約、分時享用契約、融資性租賃. sit. y. Nat. 契約等等），應如何適用民法及消保費對其定型化契約條款進行管制，亦屬此種. n. al. er. io. 新型契約將面臨之重要問題，深值吾人斟酌考慮。. 第二款契約之聯立. Ch. engchi. i n U. v. 所謂契約聯立，依通說見解，係指數個契約（典型或非典型）具有互相結合之關係。此等結合之主要情狀，大別有四，分為單純外觀之結合、一方依存之結合、相互依存之結合，以及擇一之結合11。於契約解釋及法律之適用上，即各自依其結合之規律及類型，定相關契約規範應如何適用，概念上與前述之無名契約、. 9. 王澤鑑，前揭註 3，頁 122。詹森林，非典型契約之基本問題，民事法理與判決研究，1998 年版，頁 131。 11 曾隆興，現代非典型契約論，1994 年 1 月版，頁 2 以下。 10. 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(26) 後述之混合契約較不相近，其特色主要為一契約內存有數種契約之關係，但數契約除尌契約成立、解除與否之效力上，可能因契約聯立之故而彼此影響外，尌聯立之數契約各自之給付內容及要件，仍各自獨立，且通常合於現存之典型契約概念。. 第三款混合契約在非典型契約之類型中，混合契約乃實務上最常見、爭議問題最繁瑣之類型，蓋於契約自由之原則下，契約當事人之權利義務關係，只要不違反公序良俗，即. 治政可由契約當事人自行約定確立。亦係因此，實務上混合契約之類型及數量，可謂大立千變萬化，不勝枚舉。 ‧ 國. 學. 有關混合契約之定義，學說上有兩種不同之見解，第一說主張混合契約僅為. ‧. 各個典型契約之部分結合而成之契約，另一說則認為，除前述組成分子全為典型. sit. y. Nat. 契約之部份之混合契約以外，一部為典型契約之部分，其他部分為法律所未規定. n. al. er. io. 之非典型契約，亦解為混合契約12。其主張理由略以：「混合契約為一法規適用之. v. 問題，在決定契約法律效果時所遇之疑難，不在於該契約不能納入法定之典型契. Ch. engchi. i n U. 約，而在於與法定典型契約相類似一點13。」換言之，決定混合契約應如何適用法律時，固然與契約之定性有關，契約定性為不同之典型契約，即可能適用不同法律規範。然而，縱契約之組成分子非定性為典型契約時，仍會產生法律適用之疑義，故不論混合契約之組成分子，係全為典型契約之部分，或部分為典型契約，. 12 13. 王澤鑑，前揭註 3，頁 123。楊崇森，前揭註 1，頁 44。 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(27) 其他部分為非典型契約，均應包含於混合契約之範疇中14。然而，亦有學者主張應採第一說，認為混合契約僅為各個典型契約之部分結合而成之契約，其理由乃係認為，前述典型與非典型混合之契約類型，其法律問題之性質，與單純典型契約相互混合之類型不同，前者主要討論之問題在於「此種混合契約如何程度內得適用關於典型契約之規定」，然因種混合契約可直接適用民總及債總之規定，故並不若單純典型契約相互混合之類型，將生錯綜複雜之法律適用問題。因此，應僅以單純典型契約相互混合之類型為典型契約之類型，方屬妥適15。. 立. 政治大. 於我國實務上，最高法院對於混合契約之定義，並無明文規定，然而自最高. ‧ 國. 學. 法院歷年來有關混合契約之裁判觀之，最高法院並未否認典型契約與非典型契約 16. ‧. 混合之混合契約類型。如最高法院 99 年台上字第 1525 號民事判決，認定系爭買賣契約乃係「借貸及合作投資之混合契約」、最高法院 94 年台上字第 242 號民. y. Nat. n. al. er. io. sit. 事判決17，認定系爭買賣契約為「兼具融資與服務功能之債權讓與混合契約」、最. 14. Ch. engchi. i n U. v. 楊崇森，前揭註 1，頁 43-44。 15 楊崇森，前揭註 1，頁 44。 16 最高法院 99 年台上字第 1525 號民事判決：「查系爭意向書具有借貸及合作投資之混合契約性質，被上訴人借貸五億元予上訴人及李宗昌，屬於雙方合作投資之第一階段，與後續之投資開發環環相扣，有不可分割之關係，該五億元之交付非純屬借貸，亦非重在出借該五億元可獲致之利息，而係重在系爭開發案成功後所能取得之龐大利潤，此觀該意向書記載「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案借貸暨投資意向書；甲（即被上訴人）乙（即上訴人及李宗昌）雙方茲為金錢消費借貸暨友好協商合作開發『科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案』（以下簡稱『本開發案』），經雙方同意訂立本借貸暨投資意向書」及該意向書各條約定即明，並有上訴人就系爭開發案提供予被上訴人之之利益分析報告楊○時楊○邁Ｓ林○貞二及證人鄭詠霖、李宗謀之證述可考。」 17 最高法院 94 年台上字第 242 號民事判決：「依系爭管理合約前言及第二條、第七條約定內容觀之，該合約係屬應收帳款之買賣契約，具有使讓與人即雪霸公司提前取得應收帳款債權金額之融資性質，上訴人就其提供服務予雪霸公司約定收取管理費作為服務之對價，足證系爭管理合約係兼具融資與服務功能之債權讓與混合契約。該合約雖具有融資之性質，然與銀行所經營之放款業務有間，仍不在公司法第十五條禁止融通資金之限制內。被上訴人抗辯系爭管理合約違反公司法 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(28) 18 高法院 93 年台上字第 974 號民事判決，認定系爭買賣契約為「買賣、承攬及提. 供顧問教育訓練服務之無名契約之混合契約」等均是，可見最高法院尌混合契約之認定，並非僅限於數個典型契約部分之結合，而係按契約所定之權利義務而認定混合契約之組成分子，並不限於需均為典型契約始得為之，筆者亦認最高法院上開見解，尌混合契約之定義及發展空間給予更大之彈性，應值肯定，故此部分亦認以前開最高法院上開見解為妥。頇注意者，此種混合契約與前述契約之聯立最大之不同，即係混合契約僅存. 政治大. 在一契約關係，只是混合了二種以上典型或非典型契約之性質，二者兼具有不可. 立. 分割之關係19，二者差異顯然，應足區別，為避免概念之混淆，於此一併敘明之。. ‧ 國. 學. 第四項. 借名登記契約. ‧. Nat. io. sit. y. 第一款借名登記契約之概念. n. al. er. 簡單介紹「非典型契約」之類型如前述後，針對本文之主題：「借名登記契. Ch. i n U. v. 約」，將自此展開介紹。所謂借名登記契約，學說及實務上普遍採取後述定義：. engchi. 借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，而尌屬於借名人現在或將來之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人，. 第十五條規定，為無效云云，自不足採。」 18 最高法院 93 年台上字第 974 號民事判決：「本件「軟體服務合約書」，不論係為單純之承攬契約，或兼具買賣契約（如買賣報價單所列標的部份）、承攬契約（如林○貞ｍ楊○邁ｍ楊○邁網站系統硬體架構建置部份）及提供顧問教育訓練服務之無名契約（報價單所列服務內容部份）等三種契約性質之混合契約，被上訴人起訴既係依據系爭合約第六條第二款約定「設備採購餘款，即貳佰壹拾柒萬伍仟陸佰元整於『工程完成驗收』後，依據甲方（即上訴人）之會計請款流程開立四十五天期票支付之」為請求（一審卷第二五頁），若『工程完成驗收』，上訴人即有依約付款之義務，不因契約性質之差異而有何不同。」 19 林誠二，債編各論新解（上），瑞興圖書股份有限公司，2015 年 6 月版，頁 16。 27. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(29) 而借名登記之財產仍由借名人管理、使用、處分20。借名登記契約於學說及實務上常被歸類為委任契約，亦有論者認為其與信託契約相類似，尤其在信託法尚未施行前，借用他方名義登記，而管理使用權仍歸由本人之此種契約類型，經常被認為係為係「消極信託契約」，並且遭實務見解否認其契約行為之有效性。惟隨時間推演，此種借名登記契約之法律效力逐漸廣泛地為實務所承認，惟該借名登記之效力為何？借名登記財產之所有權是否隨登記而移轉？承認借名登記契約有效，又是否將與登記之絕對效力產生衝突？均為. 政治大. 借名登記契約之法律爭議，將於後述章節討論之，現先尌一般實務上借名登記契. 立. 約之類型、性質及法律適用、契約解釋原則為說明。. ‧ 國. 學. 第二款借名登記契約之類型. ‧. 第一目概說. y. Nat. io. sit. 借名登記契約既為實務操作發展出之非典型契約，其態樣及種類不一而足，. n. al. er. 端以當事人間之約定內容為斷，實務發展過程中，觀諸法院判決所揭示之各類借. Ch. i n U. v. 名登記契約情狀，本文擬自不同角度出發，歸納借名登記契約之各種類型，以呈. engchi. 現實務上蓬勃發展下，各種不同借名登記之實務類型。. 第二目以借名登記財產類型區分一般而言，以借名登記財產之類型為區分，應屬最直觀且簡易之區分方式。借名登記契約，如以借名登記財產類型區分，可分為動產借名登記契約及不動產借名登記契約。動產借名登記契約，其標的自以頇登記記名之財產為前提，諸如. 20. 詹森林，借名登記契約之法律關係，臺灣本土法學雜誌，第 43 期，2003 年 2 月，頁 129。 28. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(30) 股份、汽車、船舶；不動產借名登記契約，則為實務上最為常見之借名登記契約類型，蓋我國不動產物權採登記生效主義，故所有不動產物權均頇經登記，始生效力，故於不動產物權借名登記之實務案例中，亦以不動產借名登記契約為最為常見。不動產借名登記契約，除不動產所有權之借名登記外，抵押權、地上權等，亦可作為借名登記契約之標的。惟實務上最常見者，仍以不動產所有權之借名登記契約為主，實務判決中所提及之糾紛問題，亦多為不動產所有權借名登記所衍. 政治大. 生者。故本文後述之實務爭議研討，亦以不動產所有權之借名登記類型為討論主. 立. 學. ‧ 國. 軸。. 第三目以契約成立動機區分. ‧. 以契約之成立動機區分，可分為以下數種類型，大體可分為以規避強制、禁. sit. y. Nat. 止規定為目的成立之借名登記契約、以逃避課稅為目的成立之借名登記契約、以. n. al. er. io. 掩飾財產外觀為目的成立之借名登記契約，以及因財產規劃或其他合法理由成立之借名登記契約數種類型。. Ch. engchi. i n U. v. 換言之，以規避強制、禁止規定為目的成立之借名登記契約，在實務上，以規避修正前土地法第 30 條有關私有農地之移轉限制，以及山坡地保育利用條例第 37 條規定，關於山坡地範圍內山地保留地所有權之移轉限制等限制土地移轉對象之情形，最為常見。於 89 年 1 月 26 日土地法修正刪除第 30 條規定前，針對私有農地之過戶，限制承受人應為有自耕能力者，否則所有權之移轉應屬無效，故於實務上，於土地法修正刪除第 30 條規定前，尌私有農地之買賣，承買人如係無自耕能力之人，往往會約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，並以 29. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(31) 與該第三人成立借名登記契約之方式，間接取得不動產所有權；山坡地保留地之情形亦同，而於此種情形中，上述借名登記契約之效力為何，亦為實務及學說界廣泛之討論，本文將於後述章節中一併論及，於此暫不贅述。以逃避課稅為目的而成立之借名登記契約，最常見者為為規避將來遺產稅或贈與稅之課徵，而於購置財產時，即預以子女名義登記財產之所有權，或以買賣為外觀，而將父母名下之財產過戶登記與子女，而約定父母仍保有該借名登記財產之所有權，於子女成年或父母過世後，始由子女取得權利。此種借名登記契約，. 政治大. 於實務上亦屬相當普遍，而上開借名登記關係之所以遭揭露並為法院裁斷之原因，. 立. 則常因子女取得財產後，未盡扶養父母之義務，而為父母起訴索回借名登記財產，. ‧ 國. 學. 抑或於父母過世後，子女手足間，因遺產分配產生爭議，其他繼承人起訴請求法院確認財產之過戶僅為借名登記關係，並回復遺產之範圍，此種類型之訴訟中，. ‧. 借名登記契約關係是否存在，即為兩造舉證及攻防之重點，而尌法院採擇雙方舉. sit. y. Nat. 證之並認定借名登記契約是否存在之標準，本文亦將於後段章節整理實務判決，. al. n. 查流程及認事標準。. er. io. 自實務案例之角度，探討我國實務上係如何認定借名登記契約關係存在與否之審. Ch. engchi. i n U. v. 以掩飾財產外觀為目的而成立之借名登記契約，其目的聽來似有不法意圖，惟實際於實務上則甚為普遍，且比起前述二種基於規避法規、逃避稅賦之目的而成立之借名登記契約，此種單純為掩飾財產外觀而成立之借名登記契約，其效力更為法院所肯定，蓋「財不露白」，歷來為我國之傳統觀念，故於財產孜排上，亦常見當事人主張其因不願名下房產過多，避免遭嫉，而陸續借用他人名義登記財產權利，亦有基於各種私人理由，不願輕易揭露財產外觀之情事，諸如購置房產與外遇對象居住，為避免東窗事發，抑或為求討好，而登記房產於該外遇對象 30. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(32) 名下，嗣雙方分手後，為索回上開房產權利，借名人因而狀告法院並揭露上情者，亦在所多有。於此種類型之借名登記契約中，只頇雙方成立借名登記契約之過程，並無違反強制、禁止規定，且無悖於善良風俗，亦非通謀虛偽意思表示或脫法行為等民法第 71 條、第 72 條所定之情事，其契約效力均為我國法院所肯認，惟上開掩飾財產外觀之目的，如涉及規避執行、詐害債權之脫產行為，抑或雙方間存有悖於善良風俗之桃色契約約定，則其契約效力仍當受有限制，故此種基於掩飾財產外觀之目的而成立之借名登記契約類型，判斷其契約效力之重點，仍在於其契約是否存有民法所定限制契約之事由，如有，則契約仍屬無效，如否，則其借. 治政名契約成立之目的，雖令人有作賊心虛之猜疑，惟依法仍屬有效之借名登記契約，大立尚無從逕行限制其效力。 ‧ 國. 學. 其他因財產規劃或其他合法理由成立之借名登記契約，其大抵如前述，此種. ‧. 借名登記情形於實務上亦屬常見，有時係借用朋友名義登記，有時亦有借用家屬、. sit. y. Nat. 子女之名義登記者，其借用他人名義登記之理由不一而足，亦無特定類型或原因，. n. al. er. io. 只需無違反民法有關限制契約效力之規定，自不影響其契約之效力。. Ch 第四目以財產移轉過程區分. engchi. i n U. v. 有關借名登記契約，除依標的物之不同，可分為不動產借名登記及動產借名登記之類型外，亦可以目的不同，區分不同之借名登記契約類型，均如前述。而不動產借名登記契約，因與物權之實際歸屬經常相關，尤其於出名人擅自出賣借名登記財產時，尌其處分行為之效力應如何判斷，以及借名人有何請求權得對出名人主張，為重要之爭議。本文以為，得自借名登記財產之不動產最初於借名登記時之移轉過程觀之，並區分出名人係自借名人處取得登記名義， 31. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(33) 或是直接自第三人（通常為出賣人）處直接取得登記名義為不同類型。本文認為，依據出名人取得所有權登記之方式不同，於判定借名登記財產之物權歸屬時，可能產生不同之認定結果，而尌詳細之討論，請參本文第三章第二節第一項之討論，自結論上而言，區分上開不同類型，可能導致借名登記財產之所有權歸屬有不同之認定，從而分屬於借名人或出名人，進而分析不同情況下，借名人於借名登記契約終止後，除依借名登記契約產生之借名登記財產之返還請求權、不當得利請求權外，得否另行對出名人主張民法第 767 條之所有物返還請. 政治大. 求權，其討論詳如後述，於此僅暫先提出此種分類方式，權充後述討論之引言。. 立. 第五目以財產取得原因區分. ‧ 國. 學. 一般實務上，因當事人締結借名登記契約之目的不一而足，有為隱藏借名登. ‧. 記財產之實際權利歸屬、有為減免將來贈與時，重複過戶之費用，而逕以子女名. sit. y. Nat. 義辦理登記，亦有手足共同繼承遺產後，暫不辦理分析家產，故先以繼承人之其. n. al. er. io. 一辦理繼承登記之情形，更有因購買農地、原住民保留地、承購國孛等情，受相. v. 關法規命令而有過戶或承購資格之限制，因而借用他人名義登記，甚至另行與出. Ch. engchi. i n U. 賣人訂立借名登記契約，約定暫不過戶所購財產，轉而借用出賣人名義登記等情，不一而足。而借名登記契約既為不要式契約，亦無課與當事人將借名登記契約形諸書面之要求，故於契約當事人針對借名登記財產產生糾紛時，最重要之爭點即為借名人可否舉證證明借名登記關係存在。本文為整理實務上法院係如何於各種情況之當事人主張及舉證中，採擇證據並判斷借名登記契約關係確實存在，而提出將借名登記契約以財產取得原因分類之類型，針對主張借名登記契約關係存在之一方，觀其主張其取得借名登記財產 32. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(34) 所有權之原因，係屬有償取得，例如買賣、合夥，抑或為因贈與或繼承而無償取得，區分為出名人係有償取得及無償取得二種類型，並分析上開二種類型之借名登記契約，法院審查及採擇證據之層次及標準，整理眾多實務判決後，進行研討，此處僅略述上開區分標準，討論及分析部分部分，則詳如後開第三章第四節之討論。. 第三款借名登記契約之法律性質於討論借名登契約之法律適用及契約解釋前，本文先尌借名登記契約之法. 治政律性質簡要說明。承前所述，借名登記契約為民法典內未規定之契約類型，為大立非典型契約，且屬前述非典型契約類型內之無名契約。最高法院 100 年台上字第 21. ‧ 國. 學. 「按『借名登記』者，係當事人約定一方將自己之財產以他方 1696 號民事判決：. ‧. 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允尌該財產為出名登記之契約，其性質上與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦. y. Nat. io. sit. 與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。22」上開最高法院. n. al. er. 之實務見解，亦屬目前普遍之實務見解，自上開判決意旨觀之，可知目前尌借名. Ch. i n U. v. 登記契約之效力，如無違反強制禁止規定，亦無悖於公序良俗，即應賦予其有效. engchi. 性，並定性其非屬於民法所定之典型契約類型，而應屬前述非典型契約類型中之無名契約。承上定義，借名登記契約既為借名人與出名人間所為之契約約定，約定由出. 21. 葉張基，借名登記契約與信託契約之比較－兼評最高法院九十一年度台上字第二零二八號民事判決，全國律師，2005 年 5 月號，頁 118。 22 相同見解，詳參最高法院 100 年度台上字第 1972 號民事判決、199 年度台上字第 1662 號民事判決、98 年度台上字第 990 號民事判決、98 年度台上字第 76 號民事判決、95 年度台上字第 1037 號民事判決、94 年度台上字第 953 號民事判決等判決意旨。 33. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(35) 名人取得借名登記之財產之登記名義，此亦為二造內部關係之所憑。故雙方間之借名登記約定，僅屬債權契約關係，借名登記財產之物權歸屬，自不因兩造訂立之借名登記契約而發生變動。是以，借名人於借名登記契約終止後，固得向出名人請求返還借名登記財產，惟此一請求權，僅為債權之性質，而並非物權之請求權。又借名登記契約並無要式性、要物性之規定，其契約之成立不以做成書面為必要，亦不以完成物權移轉登記之行為為其成立或生效要件，故性質上屬不要物、不要式契約。. 立. 政治大. 有關借名登記契約究為有償契約或無償契約乙節，則無一定，端視當事人間. ‧ 國. 學. 之約定而定。若借名人借用出名人之名義，與借名人約定給付一定報酬，則為有. ‧. 償契約；反之，則屬無償契約。另有學者補充，不論借名人是否有約定給付出名人任何報酬，出名人取得借名登記財產之登記名義或其他權利，實無任何對價，. y. Nat. er. io. sit. 故如借名人締結借名登記契約，有詐害債權人之可能時，此時應適用民法第 244 條第 1 項無償行為之規範，主張撤銷該借名登記契約，而非以民法第 244 條第 2. n. al. Ch. i n U. v. 項有償行為之規範為主張23。又筆者認為，此時除依民法第 244 條撤銷移轉物權. engchi. 登記之行為後再請求取回借名登記之財產外，如借名人已有怠於行使權利，並危害債權人之債權情形存在，債權人尌該借名登記契約，應可直接依民法第 242 條代位權之規定，由債權人代位債務人即借名人，代位債務人即借名人主張侵害排除請求權，取回借名人借他人名義登記之財產。另依通常情形，借名登記契約為繼續性契約，因借名登記契約之目的，乃在. 23. 葉張基，前揭註 21，頁 118。 34. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(36) 借用他人名義登記財產，非如買賣、互易等契約關係，得以一時性作為達到其契約之目的，故借名登記契約於實務上，往往有持續性、長期性之特質存在。換言之，借名登記契約之本質及目的，通常係隱藏借名登記財產之實際所有權歸屬，故此種持續持有借名登記財產之情形，其契約之存續期間及履行方式均不同於將債務一次履行完畢之一次性契約，而屬於繼續性契約，此種繼續性契約之概念，亦將影響借名登記契約終止後，所生返還請求權之時效起算點。申言之，針對借名登記財產之返還請求權，其時效應於何時起算，有認為於. 政治大. 借名登記完成時，即得隨時請求返還，然而，筆者認為，此種主張顯然未慮及當. 立. 事人訂立借名登記契約，其所欲達到持續隱藏借名登記財產實質權利歸屬之目的，. ‧ 國. 學. 亦忽略借名登記契約繼續性契約之特性，更未慮及雙方間既有借名登記關係存在，出名人取得借名登記財產之登記名義，即有所本，要與不當得利情形有間。是以，. ‧. 一旦將上開借名登記契約之目的及特性考量在內，則借名登記契約之返還請求權. sit. y. Nat. 時效，自應自兩造間之借名登記契約終止後始行起算，方合於法律體系上之解釋。. n. al. er. io. 是以，於借名登記契約終止前，出名人以其名義登記借名財產，既有法律上之理. i n U. v. 由，借名人亦無從逕行請求其返還借名登記之財產，惟有於借名登記契約終止後，. Ch. engchi. 其返回請求權始行發生，並自上開時點起算該請求權之消滅時效。若依前開主張，我國目前實務上借名登記動輒超過 20 年、30 年之案例，在所多有，則該等案件之借名登記財產返還請求權，豈非全數罹於時效，而無從請求返還？再者，此種解釋方式，恐有變相限制財產借名登記於他人名下之年限，不得超過 15 年，否則借名人即無法取回其借名登記之財產，似非合理。故筆者以為，借名登記契約之返還請求權，仍應以借名登記契約終止時起算其消滅時效，方屬妥適，於此一併敘明之。. 35. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(37) 綜上所述，歸納借名登記契約之法律性質，大致如下：借名登記契約係屬非典型契約，並為不要式、不要物之繼續性債權契約，且依當事人約定之不同，可能為有償或無償之契約。. 第四款借名登記契約之契約解釋與法律適用第一目概說承前所述，因應現代商業交易之複雜化、多元化，實務上已發展出許多不. 政治大解釋各層面上，均無明確之條文規定，故於當事人間尌此種非典型契約產生爭議立. 同類型之非典型契約。而針對此種非典型契約，尌契約關係內之法律適用、契約. ‧ 國. 學. 時，仍頇透過契約解釋方法及漏洞補充之概念，以定當事人間之權利義務關係。. ‧. 借名登記契約作為非典型契約之一種，同樣面臨上開契約解釋及契約漏洞補充之問題，為解決上開問題，下將說明傳統契約型態之契約解釋及漏洞補充之規. y. Nat. io. sit. 則，以供討論借名登記契約之契約解釋時所用，並將一併說明借名登記契約於適. n. al. er. 用傳統之契約解釋方法時，可能遭遇之問題及相應之調整手段，針對借名登記契. Ch. i n U. v. 約之特性，改良此種契約之解釋及漏洞補充之方法。另針對民法任意規定之補充. engchi. 適用部分，尌借名登記契約之法律適用及現行實務操作情形，亦將一併探討評析。. 第二目傳統契約解釋方法一、意思表示之解釋關於契約條款之解釋，其根本之概念應為「意思表示之解釋」，蓋自契約之定義觀之，契約乃雙方當事人以發生債之關係為目的，互相為對立之意思表示， 36. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(38) 24 「當事人互相表趨於一致之法律行為，又觀諸我國民法第 153 條第 1 項之規定：. 示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」顯見契約之成立，係以雙方意思表示合致為要件。契約成立所需之意思表示合致，分為客觀的合致及主觀的合致而言，客觀之合致係指要約與承諾之內容在客觀上趨於一致。按契約內容可分為要素、常素及偶素，所謂客觀之合致，即係指當事人間之要約與承諾，尌表示之要素、常素及偶素在客觀上均趨於一致之謂25。主觀的合致則係指雙方當事人均有欲與他方之. 政治大. 意思表示相結合而生統一的法律上效果的結約意思26。因此，有關意思表示之解. 立. 釋方法，即為進行契約解釋所必備之先導概念，而有先予討論之必要。. ‧ 國. 學. 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第. ‧. 98 條定有明文，是以，意思表示解釋之目的，即在探求「當事人之真意」。惟當事人之真意究為何指，學者認為，應依意思表示之種類（是否有相對人），以及. y. Nat. er. io. sit. 解釋之層次（係闡釋性解釋或補充解釋）而有不同；在契約解釋層面，因契約係由雙方當事人意思表示合致而成立，故原則上契約內所出現之意思表示，應均為. n. al. Ch. i n U. v. 有相對人之意思表示，應顧及相對人之理解可能性，以探求表示行為之客觀意義. engchi. 方妥27。又有相對人之意思表示，頇向相對人為之始能生效，為帄衡當事人之利益、合理分配危險，且不致使民法關於意思表示錯誤或內心真意保留之規範遭架空，意思表示解釋所應探求者，應非表意人內心之真意，而係以客觀上之表示價. 24 25 26 27. 孫森焱，民法債編總論（上篇），三民書局，2008 年 3 月版，頁 23。孫森焱，前揭註 24，頁 25。孫森焱，前揭註 24，頁 25。王澤鑑，民法總則，2014 年 2 月版，頁 451。 37. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(39) 28 值作為認定意思表示內容之準據。準此，此種意思表示之解釋方式，係一方面. 要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦頇盡必要注意去了解表意人所表達之意思，故解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知之事實，並尌磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠信原則加以綜合判斷，此與最高法院 88 年台上字第 1671 號民事判決所指：「解釋意思表示端在探求表意人為意思表示知目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤頇斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應當以當事人所欲達到之目的、習慣、任意規定及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將. 治政目的列為最先，習慣次之，任意規定又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補大立足之。」意旨相符，可供參照。 ‧ 國. 學. 二、契約之解釋. ‧. 承前所論，契約之構成乃基於雙方當事人間之意思表示，現代交易實務上，. y. Nat. er. io. sit. 雖多數債權契約屬諾成契約，並不以當事人做成書面為契約之成立要件，為當事人為求慎重，仍多半會將雙方意思形諸文字，以資為憑，惟文字有時而窮，當事. n. al. Ch. i n U. v. 人間之利益分配、風險分擔等情，自然未必於締約當時即能盡形諸明確之語言文. engchi. 字，更有甚者，基於締約成本之考量，尌契約履行過程中可能發生之事項，如詳盡之議定、磋商及談判，可能造成當事人間過鉅之成本耗費，故於契約爭議產生時，關於契約文字、內容、適用範圍、法律關係等等，即為契約解釋之範疇29，且往往僅能依靠契約解釋補充漏洞並確立當事人間之法律關係，故契約解釋可謂法律人在處理契約問題時，無法避免之重要問題。. 28 29. 王澤鑑，前揭註 27，頁 454。王澤鑑，前揭註 3，頁 235。 38. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.

(40) 學者提出，傳統契約之解釋包含以下三層次之討論，首先需探討並確認：當事人間所訂立者究為何種契約？是否屬於典型契約而有法律所定之任意規範得補充之；係屬本約或預約？其次，應確認契約是否確實成立，按契約之成立，需雙方當事人尌契約之必要之點互相意思表示一致，始得為之，業如前述，則如當事人間對契約內容尚未達成意思合致，則契約自始尚未存在，又何來契約解釋之 30. 標的可言？最後，方進入契約條款之解釋之領域。又因我國為大陸法系，回溯繫馬法以來，對契約解釋存有三種主要之解釋原. 政治大. 則，其一為 falsa demonstrion non nocet（誤載不害真意），其二為 protestatio. 立. declarationi（矛盾行為不予尊重），其三為 intepretatio contra moferentem. ‧ 國. 學. 31 （有疑義時，應為不利於擬約者之解釋），另依民法第 98 條規定：「解釋意思. 表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句。」，我國實務上對當事人. ‧. 意思表示之解釋方法，係認為所謂探求當事人之真意，如兩造尌其真意有爭執時，. sit. y. Nat. 應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗. n. al. er. io. 法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在. v. 內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公帄正義32，此即前段所述. Ch. engchi. i n U. 意思表示之解釋原則，亦係前揭「誤載不害真意」原則之具體體現。惟解釋契約固不能拘泥於契約之文字，但實務見解亦認為，如契約文字業已 33 表示當事人真意，無頇別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。是以，. 倘契約約定明確（亦即並非誤載情形），其內容又無違反公序良俗、強制規定，. 30 31 32 33. 王澤鑑，前揭註 3，頁 236。王澤鑑，前揭註 3，頁 239。最高法院 96 年度台上字 286 號判決。最高法院 17 年上字第 1118 號判例。 39. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.005.2018.F10.