優先購買權之性質

優先購買權之性質，實務與學說上有請求權與形成權說之爭。請求權之基本 概念為一人基於法律向對方請求為一定作為或不作為的權利；形成權為因權利人 一方之意思表示，即可直接使法律關係發生、變更或消滅之權利。於先買權之性 質，採「請求權說」者，認為先買權人有權請求出賣人依同樣條件與先買權人締 約，出賣人有承諾之義務；而採「形成權說」，則認為先買權人有依同樣行使先 買權，與出賣人形成買賣契約。關於實務以及學說對於優先買性質之認定，整理 如下:

第一項 實務見解

一、採請求權說

最高法院 65 年台上第 853 號判例

土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有 部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第一百零四條第 二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不 得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人 出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之 權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共 有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。

最高法院 86 年台上第 1089 號民事判決

按土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設 有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先 購買權人之明文。故該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於 該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有人通 知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約。（本院六十五年 台上字第八五三號判例參照）原審認定被上訴人林正隆等三人於八十三年五月七 日以郵局存證信函向其餘共有人表示欲優先承購系爭土地應有部分，林正隆等三

46

人與其餘被上訴人（即共有人）已成立買賣契約，上訴人不得再請求其餘被上訴 人移轉各該應有部分，即屬可議。

最高法院 97 年台上字第 2219 號民事判決

按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權；前項優先購買權人，於接到 出售通知後十日內不表示承購者，其先買全視為放棄。出賣人未通知優先購買權 人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，此觀土地法第一 百零四條規定自明。是此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優 先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按 照與第三人所約定之同樣購買條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原 因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法 院確認優先購買權存在及辦理塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記。查被 上訴人於八十九年三月八日回函向劉秉盛祭祀公業之管理人劉義烈表示願以同 樣條件優先購買系爭土地，因而劉秉盛祭祀公業於九十年四月六日將系爭土地移 轉與買受人乙○○及磐亞公司，該移轉所有權之物權行為不得對抗被上訴人，惟 揆諸前揭說明，被上訴人似僅能請求確認優先購買權存在，並請求劉秉盛祭祀公 業按照與乙○○及磐亞公司所約定之同樣條件補訂定書面契約，及塗銷上揭所有 權移轉登記暨協同辦理所有權移轉登記。蓋土地法第一百零四條第二項所謂其契 約不得對抗優先購買權人，就本件而言似僅指劉秉盛祭祀公業與乙○○及磐亞公 司所訂之買賣契約而已。是以被上訴人得否再依該優先購買權請求塗銷乙○○及 磐亞公司移轉系爭土地所有權與中纖公司之登記及嗣後中纖公司移轉土地所有 權與甲○○之登記，即滋疑義。又被上訴人既未同時請求劉秉盛祭祀公業與之補 訂書面買賣契約，可否逕行請求塗銷所有權登記及協同辦理所有權移轉登記，亦 待研求。原審未遑詳查，逕認被上訴人向劉秉盛祭祀公業行使優先購買權後，即 形成一買賣契約，劉秉盛祭祀公業當時如依約履行，系爭土地嗣後縱有鉅額漲價，

亦非劉秉盛祭祀公業所得享受此部分漲價之利益，因而為上訴人不利之判斷，不 免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

二、採形成權說

最高法院 67 年度第 5 次民事庭庭推總會議決議（一）

土地法第一百零四條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產 出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自 己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。

此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件。（採 甲說）

47

最高法院 85 年台上字第 1051 號民事判決

按土地法第一百零四條第一項後段所謂基地承租人之房屋出賣時，基地所有權人 有依同樣條件優先購買之權，係指成立買賣契約之形成權而言。此項房屋買賣之 債權約，與為移轉物權所訂立之物權契約並不相同。祇須承租人出賣其房屋，基 地所有權人即得行使優先權，至房屋之所有權能否移轉登記，在所不問。

最高法院 86 年台上字第 669 號民事判決

按土地法第一百零四條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動 產出賣於第三人時，得向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自 己，而自己支付所有人原與第三人所約定代價之義務，為形成權。此形成權之行 使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約存在為要件。

最高法院 88 年台上第 2126 號民事判決

次按土地法第三十四條之一第四項規定他共有人之優先承購權，係屬債權之性質，

與同法第一百零四條第二項規定他共有人之優先購買權，具有相對的物權效力者 不同，為本院一向所持之見解，迭著有判例可查，本院六十七年五月二十三日、

六十七年度第五次民事庭庭推總會議決議亦同，原審將該決議內容之土地法第一 百零四條，誤為土地法第三十四條之一第四項，自有可議。上訴論旨，指摘原判 決不當，求予廢棄，非無理由。

最高法院 87 年台上第 2776 號民事判決

查土地法第三十四條之一第一項規定，共有土地或建築改良物，其處分應以共有 人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在解決土地共有權利行使之困 難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例 時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人數，促進 不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同法條第四項規定不同意出賣之 共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性 質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪。

最高法院 105 年台上第 1067 號判決

按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土 地法第三十四條之一第四項定有明文。前項規定，依同法條第五項於公同共有 準用之。此即共有人之優先承購權，其法律性質為債權效力之法定形成權，不 容許當事人任意予以限制或剝奪，其行使之主體須為出賣應有部分之共有人以 外之其他共有人，並於權利人向出賣應有部分之共有人，為以同一價格共同或 單獨優先承購之意思表示時，即發生效力，而形成以義務人與第三人同樣條件 為內容之買賣契約，毋須義務人承諾。此為原審法院判決之理由，而該最高法 院採取肯認之見解。

48

最高法院 106 年台上第 2715 號判決

按土地法第 104 條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產 出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自 己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。

依爭點效理論，本件應受該判決理由之拘束，林清謙等就系爭土地有優先購買權，

並得對抗林茹海等。又林清謙等主張 87 年 4 月 10 日至 87 年 5 月初林清謙等委 託林清標至日本找系爭土地地主林守成等 3 人，洽商以 72 年和解契約所訂購買 系爭土地之同一條件，購買系爭土地，並攜帶授權書（承租人授權林清標前往日 本對日本地主行使優先購買權）、確認書（林守成等 3 人確認與邱塗金間於 72 年 8 月 20 日簽訂和解契約書）、同意書（以 72 年和解書為同一條件，行使優先購 買權）三份文件到日本，其中確認書、授權書，日本地主已經簽署，同意書部分 則因系爭土地當時登記為林茹海、邱塗金名義，且對林清謙等提起另案，情況未 明，故地主並未簽名等情，並提出經台北駐日經濟文化代表處認證之授權書、確 認書、同意書，及林清標於另案證詞筆錄等為證。足證林清謙等於上開時地，已

並得對抗林茹海等。又林清謙等主張 87 年 4 月 10 日至 87 年 5 月初林清謙等委 託林清標至日本找系爭土地地主林守成等 3 人，洽商以 72 年和解契約所訂購買 系爭土地之同一條件，購買系爭土地，並攜帶授權書（承租人授權林清標前往日 本對日本地主行使優先購買權）、確認書（林守成等 3 人確認與邱塗金間於 72 年 8 月 20 日簽訂和解契約書）、同意書（以 72 年和解書為同一條件，行使優先購 買權）三份文件到日本，其中確認書、授權書，日本地主已經簽署，同意書部分 則因系爭土地當時登記為林茹海、邱塗金名義，且對林清謙等提起另案，情況未 明，故地主並未簽名等情，並提出經台北駐日經濟文化代表處認證之授權書、確 認書、同意書，及林清標於另案證詞筆錄等為證。足證林清謙等於上開時地，已