耕地出租興建房屋有無先買權之適用

耕地所有權人將其耕地出租於他人，雙方訂立基地出約，使耕地承租人於耕 地上興建房屋。若嗣後耕地所有權人將耕地出售與第三人，此時，耕地承租人得 否依土地法第一零四條規定主張優先購買權?關於此議題，實務上偶而有相關爭 議發生，不過學說對此未有相關見解，本文將於下述整理實務相關議題及見解，

並分析爭點及提出見解。

第一項 實務見解

最高法院 100 年度台上字第 663 號民事判決:

「按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之 權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，此為土地法第 一百零四條第一項前段所明定。而該條項之規定旨在使基地與基地上房屋合 歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未 為房屋之建築者，當無該條規定之適用。申言之，倘基地承租人於基地上已 為房屋之建築，即得享有土地法第一百零四條第一項前段所定之優先購買權。

再者，出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣 條件優先購買之權。且土地法第一百零四條第一項所定之優先承買權，於基 地承租人在基地上有為房屋之建築者，即足當之，至承租人是否專以建屋為 目的，則非所問。」本判決僅提到土地法第一零四條之標的為基地，而主要 係規定承租人必須在基地上建有房屋。符合規定者，既使租約當事人訂約時 未明訂以建屋為目的，承租人嗣後建屋仍有土地法第一百零四條之適用。

台灣高等法院民事判決 103 年度重上更:

「按土地法第 104 條第 1 項規定基地承租人之優先購買權，係為保護房屋所 有權人與基地承租人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權 與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經 濟，而賦予基地承租人之權利（最高法院 100 年度台上字第 1530 號民事裁 判要旨參照）。且土地法第 104 條第 1 項所定之優先購買權，於基地承租人 在基地上有房屋之建築者，即足當之，至承租人是否專以建築房屋為目的，

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則非所問（最高法院 100 年度台上字第 663 號判決參照）。由上，可知土地 法第 104 條第 1 項規定之優先購買權，不以該房屋是否取得合法建築執照，

或者該土地依法得否得興建房屋，或者承租人租用基地是否專以建築房屋為 限，只需於所承租之基地上興建房屋，於基地出售時，為使房屋所有權與土 地利用權得結為一體，承租人均得主張以同一條件優先購買該土地。被上訴 人與范立明確有成立系爭租約，且約定被上訴人得於系爭土地興建房屋及開 闢環山道路等遊憩休閒設施，被上訴人並基於上開租約目的，以管理所、服 務中心名義興建系爭木屋，已如前述。而綜合證人即被上訴人之妹鄭鈺穎證 述：伊於系爭土地開發時居住於系爭木屋，被上訴人之配偶李絹亦證稱：伊 小姑鄧鈺穎於 96 年間居住於系爭木屋，陳明義配偶即證人徐美惠證稱：伊 曾陪同陳明義前往系爭木屋與被上訴人會面等語，定徵系爭木屋屬可供人居 住使用之不動產（民法第 66 條第 1 項參照），上訴人辯稱系爭木屋僅臨時性 工作物，被上訴人承租系爭土地係興建遊憩休閒設施，而非租用基地建築房 屋，且該房屋屬違章建築，系爭土地不得作為系爭木屋之建築基地，被上訴 人不得主張優先購買權云云，均非可採。」對於土地法第一百零四條優先購 買權之主張，僅要基地出賣時，基地上建有房屋即可。關於承租人是否專以 建築房屋為目的或該房屋是否為違章建築，則非所問。而關於此見解，本案 之上訴審，最高法院 106 年台上字第 1263 號判決，採取肯定之見解。

台灣新北地方法院 100 年度重訴字第 41 號民事判決:

「被告陳明義雖主張土地法第 104 條之優先承買權限於『建築基地』方可，

系爭土地為保護區土地，亦為不得登記地上權之土地，不屬於土地法 104 條 適用之基地範圍云云。然就現行土地法第 104 條之規定內容以觀，並未就 何種土地得作為租地建屋契約標的之基地為明文規定，上述最高法院判例所 揭示之立法意旨也未加以限制，且實務上也認定農業用地（地目為『旱』） 亦得適用土地法第 104 條（最高法院 100 年台上字第 663 號判決內容參照）。 另就地目為『林』地者，亦可以造林為目的而設定地上權（最高法院 100 年 台上字第 1905 號判決內容參照）。就本件而言，1、系爭土地地目係『林』

地，屬林口特定區計畫，使用分區為保護區，而經本院函查結果，倘系爭土 地擬申請一般住宅新建工程，應先符合『都市計畫法臺灣省施行細則』第 27 條第 1 項第 14 款規定及『新北市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點』

等規定，足見系爭 136-4 地號土地確實可申請一般住宅之新建工程無疑，此 有新北市政府工務局 100 年 8 月 10 日北工建字第 1000684131 號函可供參 照。再者，依據該回函附件（即建築線指示(定)申請書圖）所示，系爭 136-4 地號土地已於 97 年 11 月由申請人『群測測量工程有限公司』提出建築線 指示（定）之申請，由此更可見系爭土地確實可供為興建一般住宅之用。2.

另查，系爭土地依據『都市計畫法』雖於使用分區上劃定為『保護區』，然 依據『都市計畫法臺灣省施行細則』及『新北市都市計畫保護區農業區土地

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使用審查要點』等規定，只要不妨礙保護區之劃定目的，並經審查核准，即 得為各類使用目的（包括居住或營業使用目的）建築物之新建（或改建及增 建），有新北市政府城鄉發展局 100 年 5 月 13 日北城開字第 1000441950 號 函可供參照。從而，被告陳明義抗辯系爭土地因屬保護區、非屬建築基地之 故，依法不得興建住宅云云，尚不足採信。」本判決為前述台灣高等法院民 事判決 103 年度重上更之原審。本案對於土地法第一百零四條之標的提出新 的見解，認為關於以何種土地作為租地建屋之標的，本條並未明文規定，由 立法意旨來關，亦並未加以限制。故關於於保護區上興建房屋，僅要符合相 關規定，並經審查核准，即得適用本條之規定。

第二項 本文分析

關於耕地出租興建房屋有無優先購買權之適用，由上述實務見解整理中 可得知，對於此爭議並未有明確之見解，多半僅認為當基地出賣時，僅要在 基地上建有房屋即可，關於當初承租人簽訂租約時受否定有興建房屋為目的，

均不影響土地法第一百零四條規定之行使。

不過本文認為於耕地上興建房屋有無先買權適用之爭議，主要關鍵應在 於土地法第一百零四條規定當中所稱之「基地」其範圍為何?係否僅指建地，

而不包含耕地，土地法第一百零四條及民法第四百二十六條之二規定以及其 立法目的中，並未特別訂定基地之定義為何。僅建築法第十一條第一項規定 中，對於建築基地之定義作出解釋:「本法所稱建築基地，為供建築物本身 所占之地面及其所應留設之法定空地。」而關於基地之範圍，學生以為，應 視該建物所座落之土地，其使用分區為何，對於該區土地有無禁止建築之相 關法令限制而定之，故以下將整理就耕地得否興建房屋之相關規定，或係有 無例外得興建房屋之情形，予以分析:

一、耕地原則不得作為建築使用

就耕地之定義，農業發展條例規定:「依區域計畫法劃定為特定農業區、

一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地」、土地法及耕地三七五減 租條例規定:「(1)依都市計畫法編為農業區、保護區內依法供農、漁、牧使 用之土地。(2)依區域計畫法編定之農牧用地、養殖用地。(3)國家公園區內，

依國家公園法劃定之區分別及使用性質，經國家公園管理處會同有關機關認 定合於(1)、(2)規定之用地。」而對於耕地之用途，雖未有明文規定禁止興 建房屋，不過就司法釋字四百零八號理由書中有提及:「依土地法第八十二

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條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。農業發展 條例第三條第十一款規定，耕地係指農業用地中，依區域計畫法編定之農牧 用地、或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法 編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。耕 地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹 木而供林地之用，性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上 權而請求登記為地上權人。」由此可知，耕地原則上並不適宜作為建築房屋 使用。

二、耕地得作為建築使用之例外情形

承前所述，耕地原則上雖不得興建房屋，不過依都市計畫法台灣省施行細則 第二十九條亦規定:「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，

僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施、休閒農業設施、自然保育設施、綠 能設施及農村再生相關公共設施。但第二十九條之一、第二十九條之二及第 三十條所規定者，不在此限。申請興建農舍須符合下列規定：一、興建農舍 之申請人必須具備農民身分，並應在該農業區內有農業用地或農場。二、農 舍之高度不得超過四層或十四公尺，建築面積不得超過申請興建農舍之該宗

僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施、休閒農業設施、自然保育設施、綠 能設施及農村再生相關公共設施。但第二十九條之一、第二十九條之二及第 三十條所規定者，不在此限。申請興建農舍須符合下列規定：一、興建農舍 之申請人必須具備農民身分，並應在該農業區內有農業用地或農場。二、農 舍之高度不得超過四層或十四公尺，建築面積不得超過申請興建農舍之該宗