小結

關於優先購買權明文規定散落於各個法規當中，例如:民法、土地法、農地 重劃條例、耕地三七五減租條例等。故學生於本章節中，就優先購買權制度作整 體性之介紹。

第一節部分，優先購買權之定義，學說及實務並未有統一之解釋。關於財產 之定義，學者認為應包含動產、不動產以及具有金錢價值的權利，故以財產一詞 作為優先購買權之客體，較能含括各個種類、規範之優先購買權。另外，優先購 買權之行使必須以所有權人與第三人間有買賣契約之成立為前提。而綜前述學說 之整理及分析，學生認為採取溫豐文教授之見解:「優先購買權，簡稱先買權 (Vorkaufsrecht)，乃特定人依約定或法律規定，於所有權人出賣其財產權時，

有依出賣人(所有人)與買受人(第三人)所約定之同一條件，優先承購買賣標的物 之權利。⁸⁴」較為適宜。

第二節部分，本文整理了德國及日本關於優先購買權之立法規定。德國將優 先購買權統一規範於民法規定當中，並分為債之關係之優先優買權與物權編規定 之優先購買權，債之關係優先購買權主要係針對權利人以及義務人間之關係而設 定，而物權編規定之優先購買權係針對權利人對於土地之設定。另外，物上優先 購買權經過登記後，具有預告登記之效力，可排除有妨礙先買權人權利之行為，

且透過登記之公信制度，可加強優先購買權人權利之保障以及減少交易之紛爭。

而本文認為，我國關於優先購買權之規定，未來可以參照德國立法例，就優先購 買權統一規範以及增加先買權之登記制度作為修法之方向。而日本關於先買權之 規定，並未如同我國與德國，規範於民法法典當中，而係規定於少數特別法當中，

例如:關於促進大都會地區住宅與住宅地供給措施法。關於其先買權之主體、客 體與行使方式均與我國不同，不過，本文認為，日本法關於出賣人僅須向行政機 關負申報義務之規定，可減輕出賣人之通知義務，並減少其出賣成本，保障其權 利，亦值得作為我國關於先買權修法之參考。

第三部分為優先購買權之類型，以發生原因分類，區分為約定先買權、法定 先買權及習慣先買權。法定先買權係指法律上有明文規定之優先購買權，而我國

84 溫豐文，土地法，自版，2016 年 8 月，頁 118-119

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優先購買權分散於各個法規、條例、細則當中，依照各個不同的立法考量而分別 規範，而若法定優先購買權發生競合時，應視優先購買權之效力而定其先後順序。

一般而言，物權效力優先購買權會優先於債權效力之優先購買權；約定先買權，

係指特定人依約定，於所有權人(義務人)出賣動產或不動產時，有依同樣條件優 先購買之權利。約定優先購買權雖未為我國立法所規定，不過基於私法自治、契 約自由原則，除了有法律有特別規定外，基本上當事人可透過約定的方式成立先 買權。不過因約定成立之購買權，僅具有債權效力，當與法定優先購買權發生競 合時，原則應優先適用法定優先購買權。另外，本文認為未來土地登記規則可以 考量將約定優先購買權納入作為預告登記之項目，可加強對於優先購買權人之保 障，交易第三人亦可透過登記之公示制度，了解土地登記狀態，減少交易上之紛 爭；習慣先買權，係指依習慣而發生之優先購買權，早期買賣不動產應先問親房 之習慣，不過後來實務認為習慣優先購買權有背於公共秩序，不能認為有法之效 力。

以效力區分，分為債權優先購買權及物權優先購買權。債權效力優先購買權，

係指出賣人未求得先買權人是否放棄優先購買權，而擅將標的物出售與第三人 (承買人)，並已依法移轉所有權登記後，先買權如受有損害，僅得向出賣人請求 損害賠償。另外，關於移轉登記於承買人前，先買權人主張先買權，承買人仍得 否再向出賣人請求標的物，實務上採有肯定說與否定說兩種見解，而學生認為立 法設置優先購買權規定，大多係考量到透過優先購買權可達到降低成本以及增加 社會效益之效果，故於標的物上為移轉於承買人之前，先買權人主張先買權，應 優先保護先買權人，宜採取否定之見解，承買人不得對出賣人行使標的物移轉登 記與交付請求權。又標的物已移轉於承買人之情形下，債權效力先買權人不得塗 銷所有權移轉登記，但得否依民法撤銷權之規定，主張出賣人移轉標的物於承買 人之行為為詐害債權，而訴請法院撤銷移轉，進而主張塗銷登記，本文認為得否 主張撤銷移轉登記，應視先買權人是否符合民法規定撤銷權之基本要件，例如:

承買人是否為惡意、出賣人是否因移轉標的物而陷於無資力等，若符合撤銷權之 要件，且於規定期間內向法院提起撤銷之訴，亦可透撤銷權撤銷出賣人與承買人 之間之移轉行為，並請求塗銷第三人所有權移轉登記予以回復原狀。

物權效力優先購買權，有絕對物權效力及相對物權效力之爭，其區分實益主 要在於優先購買權是否具有對世效力。而實物及多數學者大多採取「相對物權效 力」的看法。認為當出賣人違反優先購買權時，其契約不得對抗先買權人，且先 買權人得主張出賣人與承買人間之契約無效。不過，有學者進一步解釋物權效力 又可分為「無效說」與「撤銷說」，認為實務判決上雖採取無效說，但就違反物 權效力先買權之法律效果而觀，應採「得撤銷」之字眼較為適宜。另外，當出賣 人違反物權效力先買權之規定，將標的物移轉於承買人後，先買權人得否直接訴 請承買人塗銷登記，還是必須透過民法代位權之規定，代位出賣人行使?而本文

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認為若出賣人違反先買權之規定將標的物移轉於承買人時，先買權人必須透過代 位權之規定代位出賣人向承買人行使塗銷登記，此似乎係以保障出賣人之權利為 出發點，且亦增加先買權人行使先買權之難度，與優先購買權保障先買權人之權 利之立法意旨並不相符，故應採先買權人得直接基於自己之名義直接訴請承買人 塗銷登記之見解較為適宜。

第四節部分，係探討優先購買權之性質。優先購買權之性質有「形成權說」

及「請求學說」之爭。其區別實益在於當優先購買權人主張先買權後，是否直接 發生法律效果。實務見解早期採取請求權說，認為共有土地之共有人出賣土地時，

他共有人有請求以同樣條件訂定契約。但於最高法院 67 年第 5 次民庭決議做成 後，改採為形成權說。不過在實務運作上，為了顧及出賣人之利益，有時還是會 有採取請求權說之判決。甚至近幾年來，有實務判決採取形成權與請求權並用，

認為優先購買權之性質係形成權，但優先購買權之內容係「有請求同樣條件訂定 買賣契約之權」及「請求出賣人按其與第三人約定之同樣條件補定買賣書面契約」。 而本文認為優先購買權之規定，大多具有公益色彩，採取形成權說，一經先買權 人行使先買權，即成立與出賣人及承買人間相同之買賣契約，先買權人無須先請 求出賣人與其訂定買賣契約，並得直接向出賣人請求給付標的物。如此一來，得 減輕先買權人之負擔，亦可促使先買權人透過先買權取得標的物，而達到優先購 買權之立法目的。不過現今實務上並未有明確之見解，優先購買權人與出賣人均 可透過對自己有利之見解而有所主張，而法院亦可就個案中，以形成權與請求權 並用之方式衡平當事人之利益。

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