第二章 優先購買權之立法例與類型
第三節 優先購買權之類型
由前述我國立法例之章節可得知，關於優先購買權之各個規範並無原則性，
以散亂無序的方式分散於各個法規、條例等當中，故學生將透過優先購買權之特 徵予以分類，並就各類之優先購買權中，找出其共通性，以助於未來法規統整及 修訂。
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第一項 以發生原因區分
第一款、 約定先買權
約定先買權，係指特定人依約定，於所有權人(義務人)出賣動產或不動產時，
有依同樣條件優先購買之權利。我國習慣法上雖有優先承買權之制度，但現行民 法則未設規定，與德國民法之在債編設有「人之優先承買權」，而於物權編設有
「物之優先承買權」之立法例，殊有不同，惟依私法自治原則，當事人基於交易 之需要，亦得為優先承買權之約定，但此僅具債權上之效力。46基於私法自治、
契約自由原則，除非有特別立法規定，法律不應限制人民選擇締約交易相對人之 自由，故除了法律規定之優先購買權之情形以外，亦可透過當事人之間之約定而 成立優先購買權，只不過該項約定僅存在於訂約當事人間，對於第三人不生對抗 效力，僅具由債權效力。亦有學者提出，意定優先購買權，可透過預告登記之方 式，使其具有物權效力。47惟就目前土地登記規則中，並未有得就優先購買權為 預告登記之明文規定，不過學生認為未來修法確實可以考量將不動產優先購買權 納入作為預告登記之項目，一來可加強對於優先購買權人之保障，二來交易第三 人可透過登記之公示制度，了解土地登記狀態，減少交易上之紛爭 。
當意定優先購買權與法定優先購買權競合之問題時，意定優先購買權在上述 論述中，可知屬於債權效力，與物權效力之法定優先購買權發生競合時，應類推 法定優先購買權競合時之處理方式48，物權效力之優先購買權應優先於債權效力 之優先購買權。另外，當意定優先購買權與法定債權效力之優先購買權競合時，
兩者均屬於債權效力，其優先適用順序，參照實務上對於債權效力之法定優先購 買權競合時之處理方式，最常見的情形發生於有關民法物權編施行法第 8-5 條第 3 項及第 5 項區分所有建築物之專有部分分離出賣時，無專有部分之基地所有人 或有專有部分而無基地應有部分之所有權人之優先承買權與土地法第 34-1 條第 4 項共有人之優先承買權之競合，有解釋函令提出說明:「一、按土地法第 34 條 之 1 第 4 項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨 優先承購。其立法意旨係為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享 有優先承購權，以簡化共有關係，促進共有物之有效利用，增進公共利益（司法 院釋字第 562 號解釋、最高法院 72 年台抗字第 94 號判例意旨參照）。而民法物
46 王澤鑑，民法學說與判例研究第一冊，自版，1994 年 10 月，頁 517
47 陳立夫，土地法第一百零四條之基地優先購買權──最高法院八十九年度臺上字第五七五號 判決評釋，台灣本土法學雜誌，2001 年 1 月，頁 3
48 臺灣高等法院 高雄分院 102 年上更(一)字第 13 號民事判決:「按土地法第 34 條之 1 第 4 項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第 104 條所定之優先購買權，具有 相對的物權之效力（最高法院 68 年台上字第 3141 號判例可參）。是土地法第 34 條之 1 之優 先購買權與同法第 104 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第 104 條規定。」
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權編施行法第 8 條之 5 所定優先承買權與上開土地法優先承買權均屬債權之效 力，惟二者競合時，何者應予優先不無疑義，鑒於區分所有建築物之基地，有分 離出賣之情形時，專有部分所有人之優先承買權利，如不優先於其他共有人，將 造成該專有部分之所有人須俟基地共有人拋棄始得優先承買，實務執行上顯有困 難，且不能達到建物與基地同屬一人所有之立法意旨，爰於民法物權編施行法第 8 條之 5 第 3 項後段明定優先於其他共有人。二、至於區分所有建築物之專有部 分，有分離出賣之情形時，基地所有人之優先承買權利，民法物權編施行法第 8 條之 5 第 5 項後段並未明定優先於其他共有人，稽其立法過程並非有意省略（本 部民法修正委員會物權編研究修正小組會議資料（民法物權編施行法部分）彙編
（36）上，第 348 頁至第 474 頁參照），惟考量此際民法物權編施行法第 8 條之 5 之優先氶買權解釋上縱優先於其他共有人，仍不能貫徹建物與基地同屬一人所 有之立法意旨，故應認上開土地法共有人優先承買權優先於民法物權編施行法第 8 條之 5 第 5 項之優先氶買權，始能達到簡化共有關係，促進共有物之有效利用，
增進公共利益之立法目的。」49有此可得知實務對於債權效力之優先購買權競合 時，應各就其立法意旨而考量其公益性。而學生認為意定與債權效力之法定優先 購買權競合時，應比照實務認定之方法，就個案回歸其立法目的而觀之，並比較 競合之優先購買權間，何者促使之社會利益較大而決定其適用順序。
第二款、 法定先買權
法定先買權係指法律上有明文規定之優先購買權。由前述我國立法例之小 節中，可得知我國相關優先購買權之法律規定，種類繁多，分散於各個法規、
條例、細則當中。而對於優先購買權之訂定，係基於我國立法上，認為賦予權 利人先買權，可透過優先購買權之行使，達到特定之目的，而每一種優先購買 權之規定，都有不同之考量，相對地立法意旨也不盡相同。
於我國實務當中最常見的幾種法定先買權以及其立法意旨，整理如下:(1)土 地法第 34 條之 1 第 4 項規定共有人之優先購買權，共有人出賣其應有部分時，
他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其目的在於簡化共有關係，促進土 地利用，為免影響交易安全及安定。50 (2)土地法第 104 條及民法第 426 條之 2 基地與房屋之優先購買權，目的係為了促使基地與房屋合歸為一人所有，以盡經 濟之效用，並使法律關係單純化，以杜絕紛爭51 (3)土地法第 107 條，關於耕地 承租人之優先購買權，其目的係為了使耕地之所有與利用關係合一，使物盡其用 之經濟效用，並杜絕日後紛爭52 (4) 耕地三七五減租條例第 15 條，租佃承租人 之優先購買權，係為扶植自耕農針對耕地移轉或設定典權而設 53(5) 物權編施行
49 法務部，99 年 10 月 11 日，法律字第 0999039670 號
50 臺灣高等法院 101 年度重上字第 435 號民事判決
51 溫豐文，土地法，自版，2016 年，頁 322
52 臺灣臺南地方法院 106 年訴字第 525 號民事判決
53 臺灣新竹地方法院 103 年訴字第 63 號民事判決
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法第 8 條之 5 第 3 項及第 5 項區分所有權專有部分或基地應有部分之優先購買 權，當區分所有建築物之專有部分分離出賣時，無專有部分之基地所有人或有專 有部分而無基地應有部分之所有權人之優先承買權，係為了貫徹建物與基地同屬 一人所有，達到簡化共有關係，促進共有物之有效利用，增進公共利益之立法目 的。(6)農地重劃條例第 5 條規定，規範意旨係以法律賦予該地承租人、共有土 地現耕之他所有人或毗連耕地之現耕所有權人有優先購買權，藉此溫和手段鼓勵 此等與待售耕地有密切關聯性之現耕農民得以擴大農場經營面積，使更適合於機 耕需要，以達擴大農業經營、保護農民之基本國策。54
另外，當法定優先購買權發生競合時，應視其優先購買權為物權效力或債權 效力而定其先後適用順序，若同屬物權效力時，應以其登記先後順序定之；若同 屬債權效力時，應視其優先購買權之立法意旨判斷之，而詳細分析內容，請見「債 權效力」及「物權效力」之章節，此不贅述。
第三款、 習慣先買權
所謂習慣先買權，係指依習慣而發生之優先購買權。如賣產應先問親房之習 慣，亦即親房(親族之分支曰房)對祖產有先買權之習慣是。惟此一親房瀾產之習 慣助長把持掯勒之風，對於社會經濟毫無實益，最高法院認其有背於公共秩序，
不能有法之效力(17 上 691、30 上 131)55。前述對於買賣不動產，先問親房間之 習慣，最高法院 30 年渝上字第 131 號判決要旨:「賣產應先問親房之習慣，有背 於公共秩序，不能認為有法之效力。」
綜前述整理，優先購買權以發生原因區分，目前實務僅存在意定優先購買權 與法定優先購買權二種。而意定優先購買權是由當事人約定而生，該項約定及拘 束效力僅及於當事人間，不得對抗第三人，故僅具有債權效力；而法定優先購買 權係依法律明文規定而生，分為債權效力及物權效力，而其立法目的、實務及學 說解釋與以區分。
54 臺灣臺南地方法院 103 年重訴字第 142 號民事判決
55 溫豐文，土地法，自版，2016 年
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第二項 以發生效力區分
第一款、 債權效力
關於優先購買權之債權效力，學說大多解釋為權利人在買賣標的物未移轉於 買受人前，只能對出賣人主張，買賣標的物移轉於買受人(第三人)後，不得對買 受人主張先買權；出賣人未求得先買權人是否放棄優先購買權，而擅將標的物出 售與第三人，並依法移轉所有權登記時，先買權人不得主張該買賣契約無效而請 求塗銷其依法所為之登記，於此情形，優先購買權人如受有損害，僅得向出賣人 負損害賠償責任。56但未細述出賣人違反先買權之規定移轉標的物於第三人，在
關於優先購買權之債權效力，學說大多解釋為權利人在買賣標的物未移轉於 買受人前，只能對出賣人主張，買賣標的物移轉於買受人(第三人)後，不得對買 受人主張先買權；出賣人未求得先買權人是否放棄優先購買權，而擅將標的物出 售與第三人，並依法移轉所有權登記時，先買權人不得主張該買賣契約無效而請 求塗銷其依法所為之登記，於此情形，優先購買權人如受有損害，僅得向出賣人 負損害賠償責任。56但未細述出賣人違反先買權之規定移轉標的物於第三人，在