基地房屋優先購買權之主張是否以房屋存在為必要

由前述第三章第三節基地及建築優先購買權之行使要件中可得知，基地出賣 時必須已有興建完成之建築物為要件。不過，建築物或房屋之興建，均需一段期 間始得完成，若基地甫經出租、設定地上權，當基地所有權人即將基地出售時，

承租人、地上權人尚未將建築物興建完成，地上權人或承租人得否行使優先購買 權?

又建築物甫滅失，此際承租人、地上權人來不及興建建築物或房屋，基地所 有人即將基地出賣，承租人、地上權人得否主張優先購買權?關於上述爭議，於 實務及學說上有不同之見解，學生將於本章節中整理實務及學說對此議題之看法，

再就使議題作分析並提出淺見，以供往後遇到此爭議之實務工作者參考。附帶一 提，由於上述爭議，於典權設定之情形下，即使典權人出售時尚未興建房屋或房 屋已滅失，典權人不論能否主張土地法第一零四條或民法第四百二十六條之二之 優先購買權，仍得依民法第九百一十九條規定行使留買權，故以下論述本文僅針 對地上權及承租基地之情形討論之。

第一項 實務見解

以下為實務對於基地出賣時，優先購買權人主張先買權，其是否以房屋存在 為必要之看法，整理如下:

最高法院 65 年台上字第 530 號民事判例:

「土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出 賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在 使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地 承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。」該判例針對 基地優先購買權說明，認為基地出賣時，基地上必須存有建築物，始有優先購 買權之適用。

最高法院 84 年度台上字第 83 號民事判決:

「土地法第一零四條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所 有權合歸一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須

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對地基有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權、典權人或承租人於基地上 有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。本件上訴人雖系爭土地上設有地 上權，惟既未在該土地上有房屋之建築，自無前開優先購買權之適用。」本件亦 認為基地上必須存有建築物，始有優先購買權之適用，且並進一步說明:「上訴 人雖於系爭土地查封後，拍賣典交前，在系爭土地上，搭蓋簡單之鐵架蓋烤漆鐵 皮搭棚，充作倉庫，有原審勘驗筆錄及被上訴人提出之照片可憑，惟此亦僅係臨 訟所蓋之簡陋搭棚，系爭土地並未由地上權即上訴人建築房屋使用甚明。上訴人 對系爭拍定之土地，當無土地法第一百零四條之優先購買權，其本訴之請求為無 理由。」關於簡單搭蓋之鐵皮屋，並非土地法第一零四條規定之建築物。

最高法院 86 年度台上字第 1251 號民事判決:

「按土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出 賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使 基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基 地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，本院六十五年台上字第五三

○號著有判例，依同一立法本旨，基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築 者，似亦應同有該判例之適用。本件被上訴人就上開六三一平方公尺有地上權部 分之土地，未建築房屋於其上，並無土地法第一百零四條規定之適用，本院前次 發回意旨業已指明，乃原審仍以被上訴人縱未在該地上權部分土地建屋，將來猶 得進行建築而為上訴人不利之論斷，其法律上見解不無違誤。」本件係對地上權 人有無先買權之討論，此論點與前述見解相同。

最高法院 88 年台上字第 3111 號民事判決:

「按土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出 賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先承買權，旨在使 基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基 地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，有最高法院六十五年台上字 第五三○號判例可資參照。依同一立法意旨，基地地上權人如於基地上根本未建 築房屋者，參照使基地及房屋歸同一人所有，以盡經濟效用意旨，應認無優先承 買權。此係就土地法第一百零四條優先承買權之規定，與最高法院四十八年台上 字第九二八號判例¹⁶¹係就先設定地上權後仍得建築之規定，並不相同。依司法院 院解字第三七六三號解釋要旨固在闡明房屋、基地均係承租而來者，對於出租人 之基地或房屋均無優先承買權之意旨，惟該解釋所指明有土地法優先承買權之適 用者，係指租用基地建築房屋之當事人間，承租人於出租人之基地出賣時有優先

161 最高法院四十八年台上字第九二八號民事判例:「地上權係以在他人土地上有建築物，或其 他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上 權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地 為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地 上權之存在。」

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承買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先承買權之情形，自屬現在租賃土地 上已蓋有房屋者而言，否則即無所謂『基地』與『房屋』之關係，而不及於僅約 定租地建屋而尚未建屋者；依同一立法意旨基地地上權人如於基地上根本未為房 屋之建築者，亦無土地法第一百零四條之適用。查上訴人設定地上權部分之土地 上，現或係供道路使用，或為祠堂外空地，為兩造所不爭執，復經原法院前審會 同地政人員勘測屬實，並製有測量圖可按。是上訴人實際上並未在設有地上權之 土地上有建物或竹木。上訴人就上開六三一平方公尺有地上權部分之土地既未建 築房屋於其上，並無土地法第一百零四條之適用。次按土地法第一百零四條所定 基地承租人之優先承買權，固不論其係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，

均有土地法第一百零四條之適用，有最高法院六十二年度台上字第二九六二號判 例、七十年度台上字第八一八號判決（原判決誤載為判例）可資參照。」本件亦 採肯定見解，並說明租用基地建築之房屋，不論係承租人自建，或係購買前手之 房屋並承租基地(民法第四百二十六條之一推定租賃之情形)，均得主張土地法第 一百零四條之優先購買權。

最高法院 102 年台抗字第 236 號民事判決:

「按民法第四百二十六條之二第一項規定租用基地建築房屋，出租人出賣基地 時，承租人有依同樣條件優先承買之權，承租人出賣房屋時，基地所有人有依 同樣條件優先承買之權，係為達使用與所有合一以盡物之利用，參照土地法第 一百零四條規定而增訂。而土地法第一百零四條第一項規定，係指房屋與基地 分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之 情形而言；如基地承租人於基地上未為房屋之建築者，當無土地法該條規定之 適用。民法第四百二十六條之二規定理應同此解釋。是基地租賃之承租人依民 法四百二十六條之二規定主張對於出賣基地有優先承買權時，亦應於該基地建 築房屋，並為房屋之所有人始得為之。」本件是關於民法第四百二十六條之二 承租人先買權之討論，認為承租人主張優先購買權時，必須建有房屋且為房屋 之所有權人。

最高法院 103 年台上字第 2188 號民事判決:

「土地法第一百零四條第一項及民法第四百二十六條之二第一項之規定，旨在使 基地及其上之房屋合歸一人所有，避免造成房屋與土地分離或遭受拆除之損害，

以盡經濟上效用，使法律關係單純化，並杜絕紛爭（本院六十五年台上字第五三

○號判例參照）。此項優先購買權，於基地或房屋出賣時始行發生（司法院釋字 第一二四號解釋意旨參照）。因此，苟基地之承租人於基地出賣時，在該土地上 蓋有房屋，即得按上開規定，有依買賣契約同樣條件優先購買（承買）之權。縱 該房屋為違章建築，且於原告提起確認之訴後，因未能補正手續而遭受主管機關 拆除亦然。蓋違章建築之房屋，僅因欠缺行政管理之規定，不許向地政機關辦理 第一次所有權登記，但尚非不得以之為交易之標的（本院五十年台上字第一二三

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六號判例參照）而讓與其事實上之處分權。倘於基地出賣時蓋有之該房屋具有一 定之經濟價值，且承租人與基地所有人訂立租約時，係約定以在土地上有房屋（建 築物）為目的，即不因該房屋嗣後被拆除而影響其原本已取得之優先購買權，以 貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有之旨意及實務上 對違章建築賦與事實上處分權之內涵。」本案說明基地出賣時，基地承租人於土

六號判例參照）而讓與其事實上之處分權。倘於基地出賣時蓋有之該房屋具有一 定之經濟價值，且承租人與基地所有人訂立租約時，係約定以在土地上有房屋（建 築物）為目的，即不因該房屋嗣後被拆除而影響其原本已取得之優先購買權，以 貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有之旨意及實務上 對違章建築賦與事實上處分權之內涵。」本案說明基地出賣時，基地承租人於土