地上權人或典權人將基地出租予第三人建築時相關先買權之適用之

土地法第一零四條第一項規定:「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人 有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買 之權。其順序以登記之先後定之。」本條規定主要係適用於地上權人及典權人自 行租用基地並建屋之情形下。

但若係基地所有權人將基地設定地上權或典權後，地上權人或典權人未自行 建屋，而係再將基地出租於第三人建築房屋，於此情形下，當基地出賣時，地上 權人、典權人或承租人得否主張優先購買權?若均得主張優先購買權之情形下，

其得主張先買權之順序為何，是否如土地法第一百零四條第一項後段:「其順序 以登記之先後定之。」之規定定之?又當基地承租人(房屋所有權人)將房屋出賣 時，基地所有人與地上權人得否主張先買權?如下先整理實務及學說之見解，再 提出本文之見解並予以分析。

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第一項 實務見解

對此議題實務目前並未明確表示見解。不過仍有判決對於類似情形，提出不 同之看法，將整理如下:

33 年司法院院字第二六六三號解釋:

「耕地經所有人出典後，由典權人出租者，土地法第一百七十三條及土地法施行 法第三十七條所稱之出租人為典權人，而非所有人，典權人出賣其對於耕地之典 權時 (參照民法第三百四十五條第一項第三百四十八條第二項第九百十七條第 一項) ，承租人依土地法第一百七十三條之規定，有優先承買之權，土地法施行 法第三十七條之通知，應由典權人為之，所有人出賣耕地時，典權人聲明提出同 一之價額留買者，依民法第九百十九條之規定，所有人非有正當理由不得拒絕，

承租人則無優先承買之權，所有人自不必為土地法施行法第三十七條之通知。」

本案雖僅解釋耕地出典後再出租於第三人之情形，不過就其闡述之意旨觀之，當 基地設定地上權或典權，地上權人或典權人再將基地出租於他人建築房屋後，基 地所有權人將基地出賣時，地上權人或典權人有優先購買權，而承租人則無。

最高法院 101 年度台上字第 343 號民事判決:

「按土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出 賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使 基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租 人於基地上之房屋並無所有權者，當無該條規定之適用。又承租人代出租人出資 建築房屋，既約明其房屋所有權仍屬於出租人，即與單純承租基地建築房屋其房 屋所有權屬於承租人之情形不同，自無土地法第一百零四條第一項之適用。」

最高法院 102 年台抗字第 236 號民事裁定:

「民法第四百二十六條之二第一項規定租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，

承租人有依同樣條件優先承買之權，承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條 件優先承買之權，係為達使用與所有合一以盡物之利用，參照土地法第一百零四 條規定而增訂。而土地法第一百零四條第一項規定，係指房屋與基地分屬不同之 人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言；如 基地承租人於基地上未為房屋之建築者，當無土地法該條規定之適用。民法第四 百二十六條之二規定理應同此解釋。是基地租賃之承租人依民法四百二十六條之 二規定主張對於出賣基地有優先承買權時，亦應於該基地建築房屋，並為房屋之 所有人始得為之。」

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有上述判決內文中可得知，實務認為基地承租人必須自行建築房屋，且必須取得 房屋所有權，使得主張土地法第一百零四條及民法第四百二十六條之二之優先購 買權。且假若係由承租人代出租人出資興建房屋，而並未取得房屋之產權時，亦 不得適用之。由此法理推之，地上權人或典權人將基地出租，並未自行建築房屋，

亦未取得房屋所有權，應無優先購買得主張。

第二項 學說見解

一、溫豐文教授認為，基地所有人將基地設定地上權，地上權人將該基地出租於 他人建築房屋後，基地所有人將基地出賣時，先買權的順序應以房屋所有權 人為準。¹⁸⁷

二、陳立夫教授認為，基地所有人將基地設定地上權，地上權人將該基地出租於 他人建築房屋，此時地上權人並無先買權，蓋房屋非屬地上權人所有，如其 有先買權，與本條規定在使房屋與基地合歸同一人所有的意旨不符；承租人 亦無先買權，蓋基地租賃關係存在承租人與地上權人之間，而非承租人與基 地所有人間，致承租人不具先買權的要件。188

三、謝在全教授認為，土地出典後，典權人依民法第九一五條第一項規定將土地 出租於他人建築房屋，嗣基地承租人出賣房屋的情形，基地所有權人無先買 權，僅出租人(典權人)有土地法第一零四條的先買權。¹⁸⁹由此推之，當基地 出賣時，房屋所有權人(承租人)亦無優先購買權之適用。

第三項 本文分析

目前實務對此議題並未明確表示見解。不過就前述判決內文可得知，有認為 地上權人及典權人有優先購買權，而承租人則無。亦有認為地上權人或典權人將 基地出租，並未自行建築房屋，亦未取得房屋所有權，應無優先購買得主張；學 說有認為有無優先購買權以房屋所有權人為主。亦有認為基地租立契約係存在基

187 溫豐文，土地法，自版，2016 年 8 月，頁 322

188 陳立夫，土地法釋義(一)，元照，二版，2018 年 10 月，頁 202

189 謝在全，民法物權論(下)，修訂 6 版，2014 年 9 月，頁 87

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地所有權人與地上權人或典權人間，而非基地所有權人與承租人間，故承租人並 無優先購買權之適用，而地上權人或典權人因未取得房屋亦無適用。

關於此爭議實務及學說均未有明確及完整之見解，本文將於下述就「基地承 租人有無先買權之適用」、「地上權人或典權人有無優先購買權之適用」、「基地所 有權人有無優先購買權之適用」與「優先購買權適用順序之問題」依序分析之。

一、基地承租人有無先買權之適用

土地法第一百零四條規定基地所有權人與房屋所有權人間有地上權、典 權或租賃關係。而民法第四百二十六條之二係規定出租人出賣基地時，承租 人有優先購買權。由其規範可得知，承租人欲行使優先購買權，其必須與基 地所有權人間有租賃關係。故當基地所有權人將基地設定地上權或典權後，

地上權人或典權人再出租於他人，由承租人建築房屋，當基地所有權人出賣 基地時，就上述之要件來判斷，承租人應無優先購買權之適用。

而本文認為，基地優先購買權有無適用，雖應以成立之要件判斷之，不 過就特殊情形時，不應僅拘泥於法律條文之規範，亦從其規定之立法意旨判 斷之。就基地房屋優先購買權之立法目的在於促使房地合一，於本案之特殊 情形，當基地出賣時，承租人雖未與基地所有權人間有租賃關係，但承租人 為房屋之所有權人，承認其有先買權，亦得使房屋與基地所有權人合一，達 到本條之立法目的。且對於基地承租人與所有權人固無租賃關係，有學者提 出連鎖占有理論，認為該基地承租人對於基地所有權人為有權占有；更重要 的是，賦予其先買權，可促進之後「房屋所有人與基地所有人為同一人」及

「基地實際利用與基地所有權合一」的可能性，而能盡經濟上之效用，並杜 紛爭，亦即相對於第三人，仍有必要賦予其先買權，以符合規範意旨。¹⁹⁰ 另外，當承租人行使先買權並取得買賣標的物所有權後，地上權或典權 與租賃關係不因所有權人變更而消滅，地上權人或典權人仍得繼續向承租人 收取租金。而承租人得否因取得基地所有權，而向地上權人主張民法第三百 三十四條規定而抵銷租金，應視原有之地上權有無支付地租之約定，如原基 地所有權人與地上權人有支付地租之約定，承租人得主張抵銷租金。當地上 權與租賃關係因存續期間屆滿或以合意方式中止其關係時，法律關係將達到 簡化之效果，房屋所有權人得更有效率的使用其基地。

綜上所述，當地上權人或典權人將基地出租而由承租人建築房屋的情形，

於實務基地所有人與第三人申辦基地出賣移轉登記時，基地所有權人應向登 記機關檢附承租人放棄先買權證明書或視為放棄之證明文件。

190黃健彰，不動產利用關係上的優先購買權，元照，2018 年 9 月，頁 48

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二、地上權人、典權人有無先買權之適用

基地所有權人將基地設定地上權或典權，典權人將該基地出租於他人建 築房屋後，基地所有權人將基地出賣時，地上權人或典權人有無優先購買權 之主張。就基地優先購買權之要件來觀，由於地上權或典權人未符合自行建 屋並取得房屋所有權之要件，因此當基地出賣時，不得主張其優先購權。不 過典權人仍得依民法第九百一十九條規定主張先買權，故本文下述將針對地 上權之情形作討論。

而就其立法目的來判斷，當基地出賣時，若承認地上權人有先買權時，

地上權因取得基地所有權後混同而消滅。不過，地上權人雖取得基地所有權，

地上權因取得基地所有權後混同而消滅。不過，地上權人雖取得基地所有權，