第三章 優先購買權於基地‧房屋之分析
第三節 基地及建築物優先購買權之行使要件
第一項 基地優先購買權
土地法第一百零四條第一項前段規定:「基地出賣時，地上權人、典權人或 承租人有依同樣條件優先購買之權」關於本條所定之基地優先購買權，其要先析 述如下:
一、房屋及基地分屬於不同人所有
104 立法院公報 64 卷 55 期(院會紀錄)，頁 30。陳立夫，土地法釋義(一)，元照，二版，2018 年 10 月，頁 180-181
105 立法院公報 64 卷 54 期(院會紀錄)，頁 21。陳立夫，土地法釋義(一)，元照，二版，2018 年 10 月，頁 181
106 陳立夫，土地法釋義(一)，元照，二版，2018 年 10 月，頁 181
107 立法院公報 88 卷 13 期，頁 334
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其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故 亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣 契約之存在為要件119。詳言之，基地優先購買權之行使，須以基地買賣為前 提，且出賣人與第三人間之買賣契約為有效存在。120
基地之買賣不以基地所有權全部出賣為限；於解釋上，應有部分之出賣，
亦包含之。然若基地或其應有部分之移轉係基於贈與、交換、繼承、遺贈、
信託等原因，則無本條規定之適用。121又強制執行法之拍賣，在解釋上為買 賣之一種，故執行法院執行基地或應有部分出賣時，關於本條規定亦在適用 之列122。此外，法務部行政執行分署及其分署依行政執行法所是以亦應有本 項規定之適用。123
另外，於優先購買權人行使優先購買權時，將使出賣人無法對第三人履 行買賣契約，可能產生債務不履行以及損害賠償之問題，對此，有學者提出，
為了避免第三人主張損害賠償，可事先與該第三人約定，僅在優先購買權人 不行使其權利時，始負履行之義務。124
五、須與出賣人與第三人所訂定買賣契約之同樣條件為之
基地優先購買權之行使，須與基地所有權人(出賣人)與第三人間成立買 賣契約之同樣條件為之。而所謂「同樣條件」，乃指出賣人與第三人間所定 立買賣契約條件，例如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相 同之情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。125 易言之，在地上權人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約 之相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法 律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所 生者並無任何不同126。不得部分不接受或予以變更127。不過有學者認為判斷 同樣條件之具體內容，首要考量者當屬買賣契約中之「必要之點」，包括買 賣標的物及價金條件二者應相同；至於其他契約「非必要之點」，例如付款 方式、期限或其他交易條件，如稅捐、點交、違約賠償、瑕疵擔保等，則應
119 最高法院 67 年第 5 次民庭庭推總會議決議(一)
120 李鴻毅，土地法論，自版，增修 25 版，90 年，頁 480
121 李鴻毅，土地法論，自版，增修 25 版，90 年，頁 481
122 李鴻毅，土地法論，自版，增修 25 版，90 年，頁 481
123 陳立夫，土地法釋義(一)，元照，二版，2018 年 10 月，頁 190
124 王澤鑑，民法學說與判例研究(第一冊)，自版，7 版，72 年，頁 520
125 溫豐文，土地法，自版，2016 年 8 月，頁 323。104 年度台上字第 2 號判決
126 最高法院 98 年度台上第 479 號、100 年度台上字第 2019 號、103 年度台上字第 2478 號民事 判決
127 最高法院 98 年度台上字第 479 號、100 年度台上字第 2019 號民事判決
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參酌具體個案個別之性質及狀況判斷。128 六、出賣通知到達後十日內表示，視為放棄先買權
土地法第一百零四條第二項前段規定:「前項優先購買權人，於接到出 賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。」由此可知，優先購買權人 行使優先購買權，須於接到出賣通知後十日內表示願依同樣條件承購，逾期 未表示者，視為放棄。而所謂「通知」，係指出賣人將與第三人訂立之買賣 契約條件，例如:買賣標的、範圍、價金、付款、瑕疵擔保等，向優先購買 權人為告知，以便優先購買權人決定是否行使優先購買權。129而關於出賣通 知之內容，本文將於本章節「先買權之通知」中，詳細闡述。
如前所述，優先購買權之行使，須以出賣人與第三人間已有有效之買賣 契約為前提。於是，為使法律關係可早日安定，避免因此影響交易安全，故 本條明定優先購買權人應於接到出賣通知後 10 日內表示優先承購者，否則 視為放棄其權利，以兼顧平衡出賣人之權利。又何謂出賣人接到通知，依民 法第九十四條及第九十五條第一項前段規定:「對話人為意思表示者，其意 思表示，以相對人了解時，發生效力」、「非對話意思表示者，其意思表示，
以通知達到相對人時，發生效力」，而所謂達到，係指意思表示達到相對人 之支配範圍，置相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。是以，有關優先 購買權人所為之優先購買與否表示，解釋上以書面或口頭均可；而其生效之 時點，依規定採達到主義，亦即以該優先購買與否之表示達到出賣人時，始 生效力。
再者，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人得依同樣條件行使優先 購買權。如該基地之地上權、典權或租賃權係屬分別共有者，各共有人得個 別行使其權利；但地上權等如係公同共有者，則地上權等依法取得之優先購 買權亦應為公同共有，從而其優先購買權之行使，除法律或契約另有規定外，
須經全體公同共有人之同意，始得為之。130 第二項 房屋優先購買權
土地法第一百零四條第一項中段規定:「房屋出賣時，基地所有權人有依同 樣條件優先購買之權。」關於房屋優先購買權之行使要件，敘明如下:
一、於基地上建有房屋為限
於土地法第一百零四條中明文規定，必須於房屋出賣時，基地所有權人始
128 吳珮君，基地使用權人優先購買權之行使-以「同樣條件」之探討為中心，物權與民事新思維，
元照，103 年，頁 501
129 陳立夫，土地法釋義(一)，元照，二版，2018 年 10 月，頁 191
130 謝在全，民法物權論(上)，自版，6 版，103 年，頁 430-431
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杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓 與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得 再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完 成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，
並無排除土地法第一百零四條之適用136然而，當基地出賣時，其地上之房屋 是否限於合法建物(且辦竣保存登記)，地上權人、典權人或承租人使得行使 優先購買權。就前述爭議，學生採取肯定之見解，認為違章建築雖不得向登 記機關辦理登記，但並不影響租用基地建築房屋之本質，當基地出賣時，承 認房屋所有人有優先購買之權，亦可達到本條房地合一之立法目的。且當房 屋出賣時，亦應與基地出賣時採取一致之見解，不限其房屋為合法建物或須 已辦竣保存登記。故僅需地上權人、承租人等出賣其房屋，基地所有權人即 得行使優先購買權。
三、基地所有權為共有時，行使方式敘明如下
關於基地所有權人對於房屋優先購買權之行使，如基地屬分別共有時，
各分別共有人均得各自行使優先購買權；於此場合，如有二人以上之分別共 有主張優先購買權時，應按各主張優先購買權人之應有部分比率共同承購房 屋。若為公同共有時，因民法第八百二十八條第三項所稱「公同共有物其他 之權利行使」，包含行使有優先購買權在內137，故對於房屋優先購買權之行 使，除法律或契約另有規定外，須經全體公同共有人之同意，始得為之。138 另外，地上權、典權存續中，地上權人與典權人將基地轉典或出租於他 人興建房屋，而當基地承租人出賣房屋時，基地所有權人、地上權人或典權 人有無優先購買權，又關於優先購買權之先後順序，本文於第四章節中詳細 分析之。
136 最高法院 91 年度台上字第 2154 號民事判決
137 王澤鑑，民法物權，自版，增訂 2 版，99 年，頁 329-330。謝在全，民法物權論(上)，自 版，6 版，103 年，頁 431。
138 最高法院 69 年度台上字第 1252 號、99 年度台上字第 1469 號民事判決；最高法院 99 年度台 抗字第 828 號、100 年度台抗字 106 號民事裁定。惟民法第八百二十八條第一項規定:「公同 共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律行為或習慣定之。」是以，諸如基地屬祭 祀公業所有，而其規約訂有「本財產其他之權利行使授權管理人全權處理」者，則有關其優 先購買權之行使，自得由其管理人行使之」
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