第一章 緒論
第四節 先決問題：外國人「入境權」或「不受驅逐權」之存在空間？
此外，由於一國往往會簽署許多不同區域及種類的人權條約，各公約之效力 是會互相影響的。因此，歐洲人權法院亦曾以法理之方式，援用聯合國之條約（如 兒童權利公約(Convention on the Rights of the Child, CRC)）、且一國依據歐洲人 權法院之判決所為之行為，亦曾再次被相關國家申訴至歐洲聯盟體系之歐洲法院，
歐洲法院亦作出判決而認定該國之行為乃為符合歐洲人權法院之要求而為之反 應，並不違反歐盟之規定。37就此，在經歐洲人權法院判決引用到之相關之公約 及判決，本文亦會擇要予以延伸介紹，以求完整。
而本文之研究方法，乃以歐洲人權公約及歐洲人權法院之裁判，作為比較法 之研究對象。首先，在「外國人家庭生活權利」此一人權議題中，先對我國人權 保障現狀作一介紹。其次，以歐洲人權公約（經歐洲人權法院裁判解釋）所代表 之「國際人權標準」為切入點，觀察相關具體問題中其人權標準為何。最後再將 兩者做一對照，了解主張「人權立國」之我國，是否與後者之國際人權標準存在 相同的水準。若在某些議題上我國保障水準顯然不足歐洲人權公約時，則先予探 討是否有文化或歷史背景之合理化因素。若無，則將該問題予以點出，並提供改 善之建議。
第四節 先決問題：外國人「入境權」或「不受驅逐 權」之存在空間？
第一項 概說
36 廖福特，「因為成功而改變，但是改革未完成──歐洲人權法院改革方案之分析」，收錄於顏 厥安、林鈺雄主編，《人權之跨國性司法實踐──歐洲人權裁判研究(二)》，2008 年 10 月初版，
第 115-118 頁。
37 ECHR, Matthews v. the United Kingdom [GC], no. 24833/94, judgment of 18 February 1999 及 ECJ, Case C-145/04, Kingdom of Spain v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, judgment of the Grand Chamber of 12 September 2006. 見第二章第三節第三項第二款。
上述 ECJ 指歐洲法院判決，見註 129。
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在予以實體要件之討論之前，應先論述在國際法及學說上，外國人是否有可 能對一國主張「入境權」或「不受驅逐權」。若答案是否定，顯然沒有討論實體 要件的必要性。
或有人質疑，國際法對國家有何拘束力？倘一國不願保障外國人，國際法又 能奈何？然而，由該發展過程可了解此一問題的在現代的重要性，及保障外國人 人權乃國際人權趨勢。故先闢此節從各觀點討論國際法上外國人「入境權」及「不 受驅逐權」之發展演進，而做為本論文之前言，並據以說明本文切入之方向。
其次，有一些認為外國人絕對無入境權的理由，實際上似是而非，卻偶見於 文獻中，本文亦趁此機會先予討論、澄清。
第二項 國際法觀點
關於外國人入境及居留之權利，傳統國際法皆認為，除非法律已對於符合特 定要件者應允許的規定（如尋求政治庇護或難民收容），否則外國人並無請求入 境的權利，國家也沒有接受外國人入境的義務。亦即，只有在其已入境之後，才 有權利受到憲法保障的問題。
而如此主張之理由，一來為基於歐洲「民族國家」(nation-state)的想法：國 家統治本國國民，本國國民臣屬於國家，國家在一國領土範圍內行使主權而不容 外國干涉38；只有國民才是國家的組成份子，因此經濟資源留給國人，政治決定 僅遵循疆域內國民的意見，外國人既非國家的組成分子，自非保障的對象；39國 家並無允許外國人入境的義務，因此國家拒絕外國人入境，無需附理由，外國人 並無憲法上權利得以主張。40亦即，除非國家已經先以立法或條約之方式，承認 符合特定條件外國人（如某友國之國民、或是政治難民等等）入境的權利，否則 外國人對於拒絕入境或驅逐出境之處分，並無任何可供救濟的權利──包含實體 法上或訴訟上權利。
而另外一個有力的理由，乃考量入境與否乃國家主權之展現，端視國家考量 該國之人口密度及結構、勞工、治安、經濟、國家安全及整體社會條件，自由決
38 關於「外國人入境自由」的國際法發展及比較法研究，詳參參林孟楠，《論外國人的國際遷徙 自由》，政治大學法律研究所碩士論文，2004 年 7 月，第 73-89 頁。
39 參廖元豪，「移民──基本人權的化外之民──檢視批判『移民無人權』的憲法論述與實務」，
《月旦法學雜誌》第 161 期，2008 年 10 月，第 90 頁。
40 李震山，「論外國人之憲法權利」，收錄於《人性尊嚴與人權保障》，第 396-397 頁；刁仁國，「論 外國人入出國的權利」，《中央警察大學學報》第 37 期，第 156-159 頁；李建良，「外國人權保障 的理念與實務」，《臺灣本土法雜誌》第 48 期，第 98 頁；許宗力，「基本權主體」，《月旦法學教 室》第 4 期，第 81 頁；張永明，「禁止 SARS 病患入境」，《月旦法學教室》第 9 期，第 8-9 頁。
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定。41亦即，若一國無法阻擋外國人集體或有計劃的分批入境，將有危害國家安 全之虞；若一國無法管控廉價外國勞力入國，將會使許多本國人因沒工作而無法 生活，破壞社會安定。
美國聯邦最高法院在 Chae Chan Ping v. United State 案42中，法官費爾特(Field) 的意見書，可謂對此想法最好的註腳：「美國政府經由其立法機關的立法行為，
得排斥外國人令其離境，乃無可爭之定則，蓋在其領土內行使管轄權，乃獨立國 家之附帶權力，亦為其獨立之要素。因一國若不能排斥外國人，則無異受制於他 國。保持國家之獨立及抵抗外國之侵略，乃每一個國家之最高職務；而所謂外國 之侵略，其方式包括外國人民之大批擁至其領土，政府有權決定何時行使此項保 護國家安全之權力。」該意見書甚至認為：「惟必要與否由行政部門決定之，法 院對之無斟酌之餘地。如外國政府對於其人民在美國排斥表示不滿，自可向美國 政府首長提出抗議，或循其他途徑以維持其利益與尊嚴，此外別無補救之道。」43
然而，第二次世界大戰以來，由於電腦網路與通訊設備的發達，使得訊息得 以超越國界的快速傳播；交通工具的改良，更已形成一日生活圈之地球村；而全 球化的經濟發展趨勢，更使各國之間的相互依賴成為賴以維生的命脈。44甚至在 政治上，不管是聯合國為首的全球國際統合，或是如歐洲聯盟及歐洲理事會、東 南亞國協等區域統合機構，一次又一次的條約締結，單一國之主權已然不再絕 對。
因此，在資訊傳播、交通工具、政治整合等條件的影響下，「全球化」的趨 勢，清楚地表現出一個「去國家化」、「去國界化」的發展方向。此時，「國家」
雖仍然最重要的政治組織，但其重要性已逐漸衰退。45移民問題亦成為全球性的 課題，而已如非過去般，各國各自為政即可解決。移民發生遷徙的地域遍及全球，
跨國活動的人數正不斷提升，先進國家若欲完全阻絕外國人出入境，不但極為困 難，更可能有害於國內利益（如國內對於外籍勞工、外籍配偶之經濟、社會需求）。
況且，隨著長期定居他國之移民增加，外國人與本國人同樣也要盡繳稅、守
41 李震山，「論外國人之憲法權利」，收錄於《人性尊嚴與人權保障》，298-404 頁；刁仁國，「論 外國人入出國的權利」，《中央警察大學學報》第 37 期，第 156-159 頁。
42 Supreme Court of the United States, Chae Chan Ping v. United State, 130 U.S. 581 (1889).
43 林昇格，關於外國人入境問題成案之研究，《中興法學》，國立臺北大學法律學院出版，1967 年 6 月，第 43-45 頁。
44 如世界銀行(world bank)、經濟合作暨發展組織(Organization for Economic Co-operation and Development, OECD)、國際貨幣基金(International Monetary Fund, IMF)以及世界貿易組織(World Trade Organization, WTO)等機構的設立，帶動經濟化的發展，各國的經濟已無法獨立於全球體系 之外。
45 參廖元豪，「移民──基本人權的化外之民──檢視批判『移民無人權』的憲法論述與實務」，
《月旦法學雜誌》第 161 期，2008 年 10 月，第 90 頁。
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法等義務，且該「外國人」往往亦是「本國人」的配偶、父母或其他親戚，與本 國之關係甚為密切。然而，其不具本國籍的結果，往往會到相當大的歧視及不公 平對待，縱使不論參政權、受益權等和政治決定或經濟分配關聯較密之權利，就 連渴望安然居住、不受驅逐的保障都沒有。類此之「不正義現象」一再發生的結 果，亦使「平等」的問題浮上檯面，而衝擊傳統上「外國人無入境及居留之權利」
之學說理論。
首先，1982 年於日內瓦召開的國際法協會，通過了「外國人入國許可及驅 逐出境之國際規則」(International Regulations on the Admission and Expulsion of Aliens)，除其第 3 條要求入境及驅逐出境之事項宜由法律規定外，第 6、8 及 12 條更進一步規定國家所得拒絕入境之「實體事由」。因此，雖然該規則並非官方 規則，但算是對「國家絕對主權」作限縮的第一炮。46
在這樣的突破之後，於聯合國之人權委員會或相關條約中，亦接連出現「以 保障其他權利的觀點，導出入境權」的論述或規定。
以聯合國文獻的發展為例。首先，1966 年通過的「公民與政治權利國際公 約」，雖肯認公約權利所保障的對象及於「所有境內受（締約國）管轄之人」47， 但在入境及居留一事上，只保障「合法居住外國人」受驅逐時需有法律依據以及 救濟程序部分的規定48，而全無「入境權」的規定。因此，職司公約解釋及人權 保障之聯合國人權事務委員會，原先是持全然否定外國人的「入境權」的態度。
然而，到了 1986 年，委員會已指出，該公約雖未承認外國人的一般入境自由，
但在涉及公約保障之其他權利時，如禁止歧視、人道待遇或基於婚姻保障，則可 例外承認之。49 50
於 1989 年制定的聯合國「兒童權利公約」，更將「家庭生活權利」中與兒童 權利相關的部分，明文條約化，且進一步以之推導出國家允許入境的義務。首先，
該公約之保障對象，係指 18 歲以下的任何人51，因此，該兒童是否為本外國籍、
是否已合法居留，在非所問。在「未入境的外國小孩」亦有適用的前提之下，公 約規定締約國應保障兒童與父母的團聚。52當兒童與父母分住不同國家時，為確
是否已合法居留，在非所問。在「未入境的外國小孩」亦有適用的前提之下，公 約規定締約國應保障兒童與父母的團聚。52當兒童與父母分住不同國家時，為確