我國法制向國際人權標準調校

第五節 我國法制向國際人權標準調校

綜上所述，與歐洲人權法院判決宣示之人權保障水平相較，本文對我國之法 制提出下列調校建議：

一、權利歸屬部分：家庭關係之存否，應採實質認定，而非侷限於法律上婚姻 夫妻、親子關係，為傳統概念上之核心家庭，固然為受最強保障之家庭生活。

然而，同居關係、兄弟姊妹，以至於叔侄等親等較遠的關係，若有相關事實證明 其相互關係構成親密家人般的家庭生活，自然亦能構成家庭生活權利。亦即，隨 著社會通常親密程度的降低，對於有親密家庭生活存在的舉證要求亦會愈高。但 是若能證明，則該等關係亦構成家庭生活權利，而應受保護。

再者，即使未婚或同性伴侶在法律上尚不受婚姻制度之保障，然由私人與家 庭生活關係，或由平等原則觀點，該等關係仍然應屬於基本權利之一種，法律並 不能全然否定此種身分關係。

就我國而言，未婚或同性伴侶權利之保障，或許在短期內尚難以立法方式為 之，然在大法官解釋或法院判決中承認此種關係的存在，而肯認其受一定程度之 法律保障（如受驅逐處分時，在比例原則考量相關利益時予以衡量），應為必要 之態度。

二、對夫妻一方為禁止居留處分，另一方自為利害關係人

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夫妻關係為傳統上之核心家庭，夫妻一方遭國家為禁止居留之處分，另一方 之家庭生活權利將直接受到影響，自為利害關係人，應具有對該處分提起訴願及 行政訴訟之當事人適格。最高行政法院多起判決，錯誤援引認於行政處分干預配 偶之財產時，配偶另一方無當事人適格之「行政法院 75 年判字第 362 號判例」，

而認此種對配偶一方為禁止居留處分之情形，另一方配偶非利害關係人，不能對 該對其配偶所為之禁止居留處分提起行政爭訟。此種判決欠缺家庭生活權利之憲 法意識，應非妥適。

三、對外國人為驅逐出境處分時應考量對家庭生活權利之影響

國家在禁止外國人入境居留以及驅逐外國人出境時，過去文獻論述多著重於 入境權（國際居住遷徙自由）。然而，外國人是否有入境權，基於國家主權之考 量，在我國的實務上，不無疑問。縱肯認之，在比例原則的衡量上，仍然受到公 共利益和國家安全等帝王條款的限制，難有實際效果。

本文參酌歐洲人權法院之判決，認為對外國人為禁止居留處分時，要換個角 度，以「家庭生活權利」為主要的權利做為思考對象。系爭干預追求之立法目的，

若不能通過對家庭生活權利之干預正當化之衡量，則為違憲。

並且由於禁止入境或驅逐出境處分之適用對象及處分原因，相對單純，但影 響極為重大。立法者有義務以類型化之方法做不同的規定，否則泛泛的以比例原 則條款概括授權行政機關或司法機關的裁量，為制度性保障之不足。

四、法院為驅逐出境處分，應附考量之理由，且不應以簡易判決處刑程序為之 刑事判決僅論述「被告為外國人」、「受有期徒刑宣告」是不夠的，至少應把 相關作為考量因素的事實列出：被告對社會的危險性有多高、驅逐處分對被告會 造成多大的干預（即被告對於臺灣的連結性有多強，如被告已在臺灣住了多久、

語言文化的融入程度、在臺灣有無家人等等），以使該判決有受到檢視的可能。

又驅逐出境之諭知，法律效果非屬輕微，不應以不必開庭的簡易判決處刑程序為 之。

五、入出國及移民法中因犯罪而驅逐之條件，應與刑法驅逐出境要件一致 入出國及移民法第 18 條第 1 項第 7 款，以「在我國或外國有犯罪紀錄」為 驅逐出國要件，而同法第 36 條第 1 項第 2 款，亦將該事由引為驅逐出國要件。

然而，此一要件實屬過寬，如觸犯公然侮辱、侵占遺失物等極輕之罪，而受罰金 刑宣告，亦屬「在我國有犯罪紀錄」，但此種行為顯難因此認定該外國人對我國 之損害已達應予驅逐出國之程度。相較於刑法第 95 條規定，受有期徒刑以上刑 之宣告，法院才能諭知驅逐出境處分，則同樣皆為因犯罪而驅逐，入出國及移民 法第 18 條第 1 項第 7 款卻賦予行政機關比法院更大的裁量權限，並無道理。因

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此，應配合刑法規定，於入出國及移民法第 18 條第 1 項第 7 款之「犯罪紀錄」

後面，修正增加「受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，始使法制上體例一貫，而 避免除外國人因極輕微之犯罪卻被驅逐出境之風險。

六、比例原則衡量部分

（一）驅逐考量因素之明文列舉

國家為禁止入國或驅逐出境之處分時，則要考量受驅逐人之「社會連結性」

──由驅逐人和家人與地主國之連結（包含婚姻及子女狀況、關係人的國籍、居 留權之種類、建立家庭時是否有定居在地主國之合理期待、在地主國生活之長度 等）對比於與國籍國之連結來決定；以及受驅逐人之「社會危險性」──危險行 為性質及嚴重性、行為時是否已成年、行為後經過的時間長度及行為表現，並考 量驅逐期間之長度及相關特殊情況（如移民政策之特殊歷史背景因素、行為人違 反移民法之紀錄等）等事由。在個案審查時，應在上述標準之中，找出個案中較 具決定性的因素，來衡量社會連結性與社會危險性之大小，以決定該驅逐處分是 否成比例。

尤其，受驅逐人與本國之連結強度，更是首要應考量之點。而此強度不能僅 以傳統國籍概念為之，更應以公民概念、私人生活關係網等觀點切入。

因此，為求明確，建議在入出國及移民法第 18 條禁止入國的規定後面，增加 第 18 條之 1，將上揭應考量之因素明定在條文中。並於第 36 條之 1「驅逐出國」

之規定準用之：

入出國及移民法第 18 條之 1：

「 I 為前條處分時，應考量受處分人與本國之連結性及對本國之危險性，依 比例原則衡量之。

II 前項所指連結性，乃指將受處分人和家人與地主國之連結（包含婚姻及子 女狀況、關係人的國籍、居留權之種類、建立家庭時是否有定居在地主國之合理 期待、在地主國生活之長度等）對比於與國籍國之連結程度。

III 第 1 項所指社會危險性，包含：危險行為性質及嚴重性、行為時是否已 成年、行為後經過的時間長度及行為表現等事件，並考量驅逐期間之長度及相關 特殊情況（如移民政策之特殊歷史背景因素、行為人違反移民法之紀錄等）。」

（二）對自幼出生於本國之「第二代移民」為驅逐出境處分時應嚴格限制。長期 居住之居民亦同

參歐洲人權法院的判決，對於出生於地主國，或自幼隨家人來到地主國，而 在地主國成長、受教育、接受社會化過程之「第二代移民」，鑑於其與地主國之

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家庭生活與私人生活之緊密連結，該移民除不具國籍外，幾與其他本國人無兩樣，

因此屬於最強烈的社會連結性，要受最強的保障。而至於第二代移民如何認定，

在不同個案上或有差異，但歐洲理事會之部長委員會所建議之「在十歲以前入國，

且已年滿十八歲」之標準，可作為不錯的指標。

因此，建議應在入出國及移民法第 36 條驅逐出境的規定後面，新增第 36 條之 1 規定如下：

「 前條情形，對於在中華民國出生或十歲以前便在中華民國定居之外國人，

不適用之。但遇有重大暴力犯罪等危及公共安全與秩序之重大原因，確有驅逐出 國之必要者，不在此限。」

而上述但書之例外規定，歐洲人權法院判決宣示，要正當化此種「最強烈的 社會連結」之干預，唯有「重大暴力犯罪」（如殺人、強暴）──不論是成年或 未成年時所犯──造成的社會危險性，方為足夠。反之，犯罪之性質非重大暴力 犯罪，即不足以正當化對最強烈社會連結性之干預──縱使犯罪再頻繁、數目再 多，仍不會使該性質變成重大暴力犯罪。另，關於製毒、運毒、販毒行為造成徹 底毀滅人民生活的可怕，法院肯認其亦屬非常嚴重的犯罪，但在相關判決中可知，

此等犯罪之嚴重性仍無法與「重大暴力犯罪」相比擬，無法正當化對「第二代移 民」之驅逐。

而在因犯罪而驅逐的案件中，若個案中無特別有意義的決定性因素時，則可 參考歐洲理事會之部長委員會所提出之一般原則：

下列之長期居民，若無造成公共安全之嚴重威脅，不應驅逐：

．居住五年後，除非犯罪行為被判刑超過二年且無緩刑。

．居住十年後，除非犯罪行為被判刑超過五年且無緩刑。

．居住超過二十年後。

又我國法制上，宣告刑 5 年有期徒刑以上者，本無得附加緩刑之規定。而宣 告刑 2 年有期徒刑以上者（只要宣告刑未超過有期徒刑 3 年），則有可能。⁵⁴⁰因 而宣告刑超過 5 年以上之情形，已不需再附加緩刑排除條款。

540 中華民國刑法第 74 條第 1 項：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算：

一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者

少年事件處理法第 79 條：「刑法第七十四條緩刑之規定，於少年犯罪受三年以下有期徒刑、

拘役或罰金之宣告者適用之。」

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因而，為對長期居民予以特別保護，建議在入出國及移民法第 36 條驅逐出

因而，為對長期居民予以特別保護，建議在入出國及移民法第 36 條驅逐出