第五章 我國法探討與調校
第二節 「家庭權」之法律保障
第二節 「家庭權」之法律保障
第一項 概說
「家庭」對於每個人而言都是不可或缺的：從自出生至死亡，不論是撫養、
照護、居住、教育、娛樂、勞動……無一不是與家庭息息相關。
我國學者曾明言，家庭的概念可從許多不同的面向去定義或分類，而本文因 為後續探討之必要，而將「家庭」的概念分成「社會意義的家庭」和「法律意義 的家庭」。468
社會意義的家庭，即以社會上實際具有家庭功能469、具有永久共同生活目 的的角度來定義。此種家庭是先於國家與法律而存在的：「由雙親和他們的孩子 組成所謂的『核心家庭』，可能是家庭最古老的形式，其可追溯到大約五十萬年
468 李震山，「憲法意義下之『家庭權』」，《國立中正大學法學集刊》第 16 卷，2004 年 7 月，第 63-65 頁。
469 關於家庭的功能，有學者整理出「生育、經濟、教育和人格正常形成機能」四種，見李沃實，
「同性婚者在我國身分法中應有之地位」，《中央警察大學法學論集》第 14 期，2008 年 4 月，第 168-169 頁。然而，管見以為，正面列舉必然會掛一漏萬，如居住是家庭最主要的功能，但就不 在上述四種分類中；而且，有些「失功能」的家庭，亦難以直接認為其不是家庭。因此，本文無 意以「辭典」或「社會學」的說明方式來介紹家庭的功能，此處認為社會意義家庭是以「實際功 能來定義」的說法，只是要與以法律定義的「法律意義家庭」做區別而已。
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甚至更早先的人類最早祖先。」470亦即，血緣與親屬關係構成原始意義的家庭。
然而，隨著社會的變遷，家庭的概念也跟著愈來愈廣，而不以之為限：諸如未婚 收養子女、同居生活、同性伴侶等等……亦可能成為社會意義上「家庭」。471
至於法律意義的家庭，由於人類社會有法律之後就試圖以規範方式，將多數 人共信「符合道德倫常觀念」472或多數人所遵循一定文化模式以規範化──即將 社會承認法制化。473亦即，法律意義的家庭是將特定意識型態家庭的概念，由法 律加以創建。但是，由於法律的保障會有制定時之時空背景的限制，必然會有些
「社會意義的家庭」不屬於「法律意義的家庭」的保障範圍內的情形出現。
本文主要是討論後者「法律意義的家庭」為主。以下先探討憲法上是否存在 家庭權的概念，之後再討論在「社會意義的家庭」未被「法律意義的家庭」涵蓋 的部分──即同性伴侶的問題474，討論其保護的必要及保障不足的問題。
第二項 家庭權概覽 第一款 大法官解釋
我國憲法之基本權條文中，「家庭權」並非列舉基本權，因此需援引憲法 22 條的概括條款來討論。大法官解釋早已肯認其屬憲法 22 條的適用性並無爭議。
相關大法官解釋中，有提及與家庭相關的權利者，共有六則解釋，分別為釋字第 242、362、372、552、554、696 號解釋。475
首先，釋字第 242 號解釋是討論在兩岸開放探親以前，夫妻音訊全無，一方 於臺灣另行結婚，卻仍構成重婚的問題。解釋理由書提及「…….對於此種有長期 實際共同生活事實476之後婚姻關係，仍得適用上開第九百九十二條之規定予以 撤銷，其結果將致人民不得享有正常婚姻生活，嚴重影響後婚姻當事人及其親屬 之家庭生活及人倫關係，反足以妨害社會秩序，就此而言，自與憲法第二十二條 保障人民自由及權利之規定，有所牴觸。」
470 李震山，「憲法意義下之『家庭權』」，《國立中正大學法學集刊》第 16 卷，2004 年 7 月，第 63 頁。
471 如欲進一步從社會學上了解「家庭」的概念，可參王玉波，「中國古代的家」，臺灣商務印書 館，1998 年；加里．斯坦利．贝克尔(Becker, Gary Stanley)原著，王献生、王宇譯，《家庭论》，
北京商務印書館，2009 年。
472 參司法院釋字第 502 號解釋。
473 李震山，「憲法意義下之『家庭權』」，《國立中正大學法學集刊》第 16 卷，2004 年 7 月，第 64 頁。
474 當然，未涵蓋的部分不以同性伴侶為限，如非婚生子女與血緣生父的關係、人工生殖而產生 的後代等情形亦屬之。
475 統計至 2013 年 7 月 28 日，最後解釋為司法院釋字第 710 號解釋。
476 粗體字為本文所加。
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接著，釋字第 362 號解釋則是討論善意重婚之人（結婚時不知對方已婚）之 保障問題。解釋提及：「……適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之 相婚之自由。此種自由，依憲法第二十二條規定，應受保障。」
釋字第 372 號解釋是討論「不堪同居之虐待」離婚事由之解釋問題，重點是 討論人格尊嚴與人身安全的問題，與家庭生活的享有較無關。
釋字第 552 號解釋則是釋字 362 號解釋之補充解釋，其提及「一夫一妻婚姻 制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應 受憲法保障」，而至於保障之內容，則有提及「婚姻不僅涉及當事人個人身分關 係之變更，且與婚姻人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共 利益攸關」。
釋字第 554 號解釋則是討論通姦罪的合憲性問題。大法官表示： 婚姻與家 庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號、第 五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養 育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，
約束夫妻雙方互負忠誠義務。……按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙 方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使 夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎。」
釋字第 696 號解釋則是在夫妻合併申報所得稅造成不利益的案件中，再次強 調婚姻與家庭對社會的重要，如果一個制度對婚姻關係造成不利，應受較嚴格之 審查。
由上述相關解釋可知，「家庭」之相關權利已被大法官肯認屬於憲法 22 條所 保障之權利。其於該項權利被提及的內涵，則有「家庭生活、共同生活」（釋字 第 242、696 號解釋）、「人倫秩序、身份關係」（釋字第 242、552 號解釋）、「結 婚自由」（釋字第 362 號解釋）、「性行為自由」（釋字第 554 號解釋）等。
另外，關於應受保障之理由，則有「長期實際共同生活事實」（釋字第 242 號解釋）、「子女之正常成長等公共利益」（釋字第 552 號解釋）、「婚姻與家庭植 基於人格自由，為社會形成與發展之基礎」（釋字第 554、696 號解釋）等等。
至於權利之作用方式，釋字第 554、696 號解釋以「制度性保障」477的方式
477 「制度性保障」是來自德國憲法學的名詞，大致有兩種意義，傳統意義為要求尊重既存的體 制，尤其是國家存立以前已有的體制，例如國家不能廢除或任意變更傳統婚姻制度，即為此種意
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出現，而釋字第 242 號解釋關於重婚時後婚姻的撤銷問題、以及釋字第 554 號解 釋對性行為自由的刑罰限制問題，應有「防禦權」的面向。
而關於本文欲討論的「家庭生活權利」的問題，除了釋字第 242、696 號解 釋稍微提及「家庭生活」外，就只有釋字第 554 號解釋的「性行為自由」。然而，
前者所謂的「家庭生活」只是以婚姻的觀點來論述，對於親子關係、兄弟姊妹或 其他關係，則是隻字未提；而後者之「性行為自由」，亦僅限於夫妻間之關係，
且更過侷限，對於夫妻間之其他情感交流、以及親子關係等等，則被排除在外。
另外，至於非基於法律婚姻所組成的同居伴侶關係，釋字第647 號解釋在平 等原則的審查中，則是肯認差別對待的正當性，而將權力留給立法者，由其斟酌 社會之變遷及文化之發展等情，再給予適度的法律保障。
因此，從相關大法官解釋來看，「家庭生活權利」雖有憲法上之權利地位，
但其內涵、範圍，尚有待進一步發展。
第二款 學說文獻
由於家庭關係本質上的重要478，相關權利屬憲法第 22 條的保障範圍，學說 上亦無太大的爭議。不過，關於權利的定性和體系，則有不同的看法。有學者以
「婚姻自由」為上位概念，而包含婚姻締結自由、共同生活之維持、受扶養權利、
離婚自由等下位概念。479然而，亦有學者認為「婚姻自由」無法所有涵蓋家庭應 享有的權利，而應以「家庭權」作為上位概念而架構權利態樣較佳。480本文以為，
兩種體系架構方式的區別，應只是用語的不同，權利保障的內涵未必有所不同。
例如「共同生活之維持」似不在「婚姻自由」的固有文義範圍中，但者採前者分 類方式的學者仍認為「共同生活之維持」為「婚姻自由」的下位概念。因此，以 何種體系來分類，對於權利之內涵不會有太大的差別，但「家庭權」的分類方式 較為簡潔、清楚，因此本章以「家庭權」用語作為指涉「家庭的相關權利」時的
義下的結論，但此種意義並未賦予個人可主張之請求權，與基本權功能較無關。而另一意義為「制 度化基本權」之意義，即認為基本權需要透過國家立法形成社會生活的規範，而透過該具體化的 法秩序規範的方式，使得基本權真正獲得實現。後一面向除了擔保現狀的功能外，更包含在於社
會關係有所變化時，國家應對相關法律規範加以調整，以促使基本權實現的要求。參蔡維音，「論
家庭之制度保障──評釋字第五○二號解釋」，《月旦法學雜誌》第 63 期，2000 年 8 月，第 140-141 頁；吳庚，《憲法的解釋與適用》，2004 年 6 月第三版，第 120-124 頁。
478 如李震山，「憲法意義下之『家庭權』」，《國立中正大學法學集刊》第 16 卷，2004 年 7 月，
第 66 頁所述：「憲法若對於提供個人在社會生活中所必要的心理、經濟、教育支援的最基本單位，
或對於具有生育、教育、社會、文化多重功能社會最重要的基本單位的家庭不予以保障，殊難想 像。」
479 吳庚，《憲法的解釋與適用》，2004 年 6 月第三版，第 313-314 頁。
480 李震山，「憲法意義下之『家庭權』」，《國立中正大學法學集刊》第 16 卷，2004 年 7 月，第
480 李震山，「憲法意義下之『家庭權』」，《國立中正大學法學集刊》第 16 卷，2004 年 7 月，第