對外國人驅逐出境之處分──以歐洲人權公約第8條家庭生活權利為中心

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國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文

Graduate Institute of Law College of Law

National Taiwan University Master’s Thesis

對外國人驅逐出境之處分

──以歐洲人權公約第 8 條家庭生活權利為中心 On Expulsion Treatments against Foreigners --Base on the Right of Family Life, Article 8 of

European Convention on Human Rights

洪佳業 Hung, Chia-Yeh

指導教授：林鈺雄博士

Advisor: Lin, Yu-Hsiung, Dr. Jur. (münchen)

中華民國 102 年 6 月

June 2013

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謝辭

97 年 9 月入學碩士班，現在是 102 年 7 月。終於可以來寫論文的序言了。

這是我第一次「寫書」，第一次寫序言。想趁這個機會來記錄一下自己的心路歷程。

話說從我高中時期為頭。高一升高二的暑假，在學校選組時，我選了第三類組（自然組，生醫農）。不過也不是有什麼特別的原因，只是因為第三類組的班級每一個科目都有讀到──國文英文數學物理化學生物歷史地理……──想說每個科目都有讀到，就保有最多選擇的機會，以後要朝哪個科系目標努力都還來得及。然而，升上高三之後，地理、歷史兩科就從學校教學的科目消失了。這讓我知道，我必須趕快決定未來的目標。

我喜歡法律。但我也喜歡數學。在寫序言的當下，我書桌旁正放著一本看到一半的「哥德爾不完備定理」這本書。這是我看完前一集「費馬最後定理」之後，

開始挑戰的下一本數學書籍。高中的時候我在想，如果大學能進入數學系，每天就可以徜徉在深妙的數學旅程中。「如果讀數學系，有一天我想證明出費馬最後定理！」當時我立下了這個宏願。（那時我還不知道，費馬最後定理在 1995 年，

已被數學家懷爾斯及其學生泰勒證明出來了。但就算知道也無礙，我還是可以挑戰其他的數學懸案。）所謂「費馬最後定理」是指：

設n 是大於 2 的正整數，則方程式 xⁿ+yⁿ=zⁿ，沒有正整數解。

這是 17 世紀的法國數學家費馬有一天在看書時，在書頁邊緣空白處寫下了這個式子，並寫道：「我發現了一個非常美妙的證明，然而這裡的篇幅不足以讓我寫下這個證明。」但是，在該書被以遺物的情況下發現後，後代數學花了數個世紀，卻怎麼樣也無法證明出來這個命題，令人匪夷所思。因為這個「定理」（其實證明出來之前應該稱為猜想），符號簡單且式子淺顯易懂，而且背後有這樣一個吊胃口又激起人挑戰興趣的故事，因此證明此猜想的真假，便成為後代著名的數學懸案之一。

回到正題。高中時我清楚的知道，我對法律有興趣，而且未來要以實現正義的司法官為自己的職志。然而，高二要結束時，我在猶豫，是要付出高中轉組的大成本，轉到一類組（社會組，文法商）去，之後直接報考大學法律系？還是先讀數學系，等大學畢業後再攻讀科法所，而擁有兩個領域的學位？後來我考量，

如果大學畢業後考科法所，等研究所畢業後開始當司法官，那麼從高中畢業算起，

至少還要將近十年的時間才能當司法官，實在太久了。所以我就下定決心拚了，

大學就要直接唸法律系。因此，高三上學期就開始去補習班強力學習學校沒有教的歷史、地理兩個科目，事後也如願一舉衝上臺大法律系。

轉眼間大學畢業，很幸運的應屆順利錄取司法官特考，也同時錄取法律研究所。考上臺大法研所，不去讀似乎太可惜，當然就順理成章的註冊入學。然而，

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入學第一年，我是很游移的，找不到努力的目標。因為，當初升高三，在決定未來方向時，就是想說等研究所畢業要太久，才辛苦轉換跑道，跨組考法律系，希望能早點當司法官。那麼現在法律系畢業了，為何又要讀法研所？研究所一年級的上學期，我找不到方向，每天混日子，浪費時間。

這時我的恩師林鈺雄教授出現了。林老師鼓勵我，讀研究所可以讓自己的思考高度更高，例如有了國際人權視野，再碰到實務上的法律問題時，就不會將思考侷限在文義解釋或是上級法院判決意旨而已，而可以瞭解問題和爭議的核心。

有了問題意識，寫出來的判決或書類，絕對會有更多的深度。因為更深的法學涵養帶出的是更豐富的智慧。

在研究所學習的過程中，我確實體會到比較法和國際人權思潮的重要。例如，

在德國以合憲性解釋限縮「單純重罪羈押」的適用後，我國司法院大法官也在民國 98 年以釋字第 665 號解釋宣告重罪不能作為唯一羈押被告的理由。解釋一出，

許多實務界人士為之震驚，然而這個概念學者早就提倡數年了，我看到這個解釋，

一點也不覺得意外。記得有一天我跟老師說我覺得學者很偉大，能夠預先指出十年後實務界的改革方向。我還記得老師嘆了口氣說：但是在這之前要先被罵十年。

總之，我找到了讀研究所的意義，並在第二年將我的碩士論文完成了初稿。

完成初稿後，我本來希望能盡早通過論文口試，然後進入司法官訓練所（後來改制為司法官學院）接受實務訓練。然而林老師踩了我剎車，希望我多沉澱思緒、多注入一些想法在自己的論文中，而建議我先擺著論文，邊受司法官訓練，

邊修改論文。

由於臺大法研所要求畢業前要通過語文檢定（以英文托福檢定來說，檢定成績要達到 95 分以上──後來又調整為 90 分以上），而我的托福成績尚未達到門檻要求，因此就覺得先休學也好：既然還要花時間準備英文，不如就先休學進入司法官訓練所受訓，同時增修我的論文。

說到托福檢定，真的比想像中困難。本來希望在進司訓所之前可以完成的，

沒想到最後屢戰屢敗、屢敗屢戰，司訓所第 1 年受訓時沒有通過、第 2 年實習時沒通過，到了第 3 年結訓後正式分發，然後去當兵，到快退伍前的最後一個月才達到要求的分數。而且我還記得最後一次參加托福考試的場景，帶著挫敗但又不服輸的心情應考，又碰到不可抗力的事件，只能以「血淚交織」四個字來形容！

那時我在澎湖當兵。由於考試是週日在臺北的家附近考，所以我本來計劃好要在週六早上坐飛機回臺北，以便週日應考。沒想到考試前一週看到新聞，下週週五、週六有個強烈颱風蘇力來襲！我分析，如果週六放颱風假，週日颱風已走遠，所以週日應該還是會照常考試，但週六飛機因颱風不飛的話，我就會錯過這次考試了。所以，我拚了老命到機場排候補機位，在週五傍晚五點半搭上最後幾班有飛的飛機衝回臺北。話說復興航空還真是威猛，當時其他 3 家航空公司的馬公→臺北航線班機早就都取消了，惟有復興航空還有 2、3 班班機在飛，總共比別人多飛了 2 個小時的班次吧！機長實在有膽識。當然，這次的班機也如預期般

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的，是「雲霄飛機」，接近臺北的時候劇烈上下搖晃，並不時的帶來急速下墜感。

搖得我腹部用力才比較減緩不適。

本來都做好先飛高雄，再搭高鐵回臺北的最後打算了。幸好還有搭上直飛臺北的班機，週五晚上在天搖地動中回到了臺北。然而，一回家，打開電腦，卻發現考場臨時公告週六、日的考試都因颱風而延期了！我真的很不能理解，週六中午颱風就會走遠了，為什麼連週日場次的考試都要延期？沒辦法，白跑回臺北了，

但也只能接受。考試延到了下一個週末，我只能再重新預訂下週末的機票，再次飛回臺北考試了。而且不只是延期，還換考場，換到一個很遠、不熟悉的地方，

而且還是網路上據稱是「地雷」的考場。千幸萬幸，這次考得還算順利，經過之前的五次失敗，這次終於一舉把托福成績衝到 90 分以上了。

托福考試是以在美國唸書的外國學生設計的，聽說讀寫併重，測驗學生能否聽懂課堂上課內容、能否交學術報告，其實和研究生需要的閱讀英文文獻的能力相差很多。如果研究生不打算出國唸書，只想在國內實務界貢獻心力，是否適宜將托福做為研究生畢業的門檻，我覺得非無疑義。事後臺大法研所修改碩士班學則，將多益考試也納入選項之一，我覺得是個進步。只可惜我當初在準備的時候，

還沒有這個選項就是了。

總之，經過千辛萬苦，拖了 5 年，這個論文總算是可以交出去了。一路上謝謝許多身邊貴人的幫助，最感謝的是指引我方向的人生導師林鈺雄教授、幫忙口試並給予寶貴建議的施慧玲教授、廖福特教授。也感謝同門師兄弟姊妹們的指導和幫忙，尤其是偉俊幫我校正論文並擔任發表會主持人，以及參與研討會的允亮、

君維、淑芳、盼盼、佩蓉等人提供寶貴的修正建議。也特別感謝一起在新竹學習組當學習司法官的靖珣、芳瑜、欣湉、建強和寶貴，在我準備論文口試的時候幫我加油打氣，而且在口試完當天晚上就立刻找我一起去竹東的深山看螢火蟲散心

（其實只是剛好這天大家有空？XD）尤其謝謝靖珣學姊，幫了很多忙，恭喜出嫁。

更謝謝采蓉在我準備托福的時候一路支持我，在當兵窮困的時候讓我不愁買書及繳交報名費，讓我沒有後顧之憂。謝謝爸爸媽媽一路供我唸書，讓我衣食無缺。

謝謝上帝，賜給我這樣一個學習的機會，也賜給我這麼多可以感謝的人。

聖經．箴言第三十一章第 8 至 9 節說道：「你當為啞巴開口，為一切孤獨的伸冤。你當開口按公義判斷，為困苦和窮乏的辨屈。」願我一生都能善用上帝賜下及法律所賦予的權柄，行走在名為正義的道路上，縱然有風雨，縱然有迷罔，

但持續前進。

2013 年 7 月 28 日

澎湖縣馬公市

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中文摘要

國家控制國境是國家主權之展現，然而憲法既然是保障每一個人，而不只是保障本國人，則國家對外國人為禁止入境或驅逐出境之處分時，受處分人或其他利害關係人，自有援引基本權，向為該處分之國家之司法機關請求救濟之權利。

本文研究之內容，即為該受處分以國內有家庭為由，以「家庭生活權利」（或稱

「家庭團聚權」）作為基本權，來主張國家禁止居留處分不符合比例原則之情形。

本文以歐洲人權公約為比較法之研究對象，先行確認「外國人」是否亦能擁有基本權之權利主體性，如有，是否有種類之限制，以及保障密度是否與本國人有差異。其次，研究歐洲人權公約對於「家庭生活」之保護，此為本論文之二個重心之一。觀察歐洲人權公約如何對「家庭生活」此一權利定性，及保障之內容，

並完整介紹歐洲人權法院所曾探討過之各種家庭生活態樣，包含同居、同性伴侶、

變性人等同居關係，以及生父與非婚生子女關之親子關係，乃至於其他較疏遠之親屬關係等等。

接下來是本論文另一重心，乃從歐洲人權法院判決中「人民的家庭生活權利」

與「國家的拒絕入境與強制出境處分」發生碰撞、緊張關係的部分，研究「比例原則之具體化操作」。期待「比例原則」不只是法官憑法感於個案中恣意認定而已，而是經由條約、規定及判決之累積，而將私益和公益之衡量過程、比較基準予以類型化、具體化。先觀念法院判決中重視的「有利於正當化驅逐的因素」（如以犯罪為由驅逐時，其犯罪的嚴重性）以及「有利於保障家庭生活的因素」（如其家庭生活已建立多久、有多少家人在地主國等等），本文並具體將之稱為「受驅逐人之社會連結性」、「受驅逐人之社會損害性」，而事實上比例原則之操作即為社會連結性和社會損害性兩者之衡量。此後，並具體在各類型的驅逐原因：

「因犯罪而驅逐」、「因國家安全而驅逐」中，具體歸納出法院經由個案中所累積出來的比例原則操作方式，以期盡量具體化比例原則的操作，使其成為可以作為比較法參考之一般化規則。

最後，在了解歐洲人權公約的人權水準後，回到我國法上，以進行比較法之研究與調校。先討論權利之定性，由我國憲法、大法官解釋及相關學說上，探討

「家庭權」之法律保障問題，以外確認「外國人」是否可享有該種權利。最後，

則進行相關法規及實務判決之研究，並點出我國規範內容及法院判決問題之所在。

並指出我國法制之不足，並具體提出修法建議。

關鍵字：驅逐出境、拒絕入境、外國人、家庭生活權利、家庭權、社會連結性、社會損害性

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Abstract

The border control of a nation is the key of the sovereignty showing. However, since everyone is protected by Constitution rather than only their own people are, when a country deports foreigners or prohibits them from entering, the relevent person should have rights to ask for the court to protect his fundamental right. This thesis is concerned that the deportee who has family in the country should have the chance to claim “the right of family life” against those deporting treatments which do not comply with the principle of proportionality.

This thesis chooses the European Convention on Human Rights as a comparison research object. First of all, the thesis confirms "foreigner" can also own the

fundamental rights, and then researchs for which rights, and to what extents. Second, it researchs for the protection of family life in Convention. It observes how the Convention views "Family Life", and what meaning it is. This thesis also introduces the types of family life which European Court of Human Rights has decleared, such as cohabitation, homosexual couples, transgender person couples, relationship between illegitimate children and his father-in-blood, and even other more distant relatives relationship.

Next, the thesis concerns the condition that "people's right of family life" and

"the national right to refuse foreigners entering or to deport them" mutually collide in the judgments of European Court of Human Rights, and finds how to operate "the principle of proportionality" specifically. The thesis hopes the principle of

proportionality is not only a arbitrary sense of the judge, but a clear judgment rule through the ways of the accumulating of verdicts, treaties, and regulations. The judgment method is to find the elements in the judgments of European Court of Human Rights that are conducive to justify the expulsion treatments (such as the seriousness of their crimes) and the factors helping to protect family life (such as the family life has established very long in the country). I name the former factors “social links”, and the latter factors “social damages.” In fact, the operation of the principle of proportionality is to measure of social links and social damages. What’s more, the thesis analysizes different reasons of deportation, including crime and national security, and generalizes some principles that the judgments of European Court of Human Rights have used. These principles can be provided to judges to refer to when judging a relevent case.

In the end, after understanding the protection levels of the European Convention

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on Human Rights, the thesis goes back to our domestic laws to carry out comparative

study and tuning. It analyzes the articles of Constutition, the interpretations of the Constitution Courts, and the judgments of the courts. At last, the thesis points out the problems of the judgments, the inadequacy of the legal system, and then provides some suggests of amending direction of the law.

Keywords: deportation, foreigner, the right of family life, social links and social damages

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第一章緒論

第一節問題意識

臺灣外籍配偶之數目不斷增加，據內政部統計資料顯示，自西元 1987 年 1 月至 2007 年底止，臺灣地區的外籍與大陸配偶人數，已達 39.9 萬人；依據外交部領事事務局針對東南亞地區外籍配偶依親停（居）留簽證統計，從 1998 年至 2007 年計有 13 萬 5240 人獲得簽證，而東南亞地區外籍配偶（女性）在 1998 年至 2006 年止，已有 4 萬 6912 人歸化取得我國國籍。外籍配偶及其婚配之下一代現已成為臺灣社會第五大族群。¹

然而，外籍配偶在取得中華民國國籍之前仍是屬於「外國人」，一旦居留許可到期，而被政府拒絕更新，或是出國之後拒絕其入境，其將無法與親人團聚及共同生活，將導致夫妻分散、骨肉分離。外籍配偶及其臺籍配偶、子女之婚姻與家庭皆受嚴重影響。

然而，根據統計，外交部近年來對申請入境之外籍配偶，拒件率達 25%，亦即每四人即有一人會被拒絕核發簽證²，該比例不可謂不大。然而，政府過去把外籍配偶簽證之申請視為「政治問題」，認為簽證之准駁屬國家主權之行使，加以拒絕時無須附加理由，當事人亦不能表明不服，未有應受司法管轄之概念。究竟能否受准許入境，外籍配偶在申請時往往只能憑運氣，希望自己不會成為四人中之那一人。據此，監察院於 2009 年 8 月 19 日對外交部提出糾正案³，正式宣示外交部上開作法不符人權最低標準，外國人之家庭生活權利亦應受國家保障。

「外國人的家庭生活權利」乃一新興的人權議題，相關國內文獻仍屬有限，

然隨著外勞、外配等與臺灣具有密切連結關係外籍人士在臺灣社會逐漸增多，此等權利應受如何之保障，乃刻不容緩之重要議題。為探究此問題，本文採擇早已明文保障此一權利並累積了豐富判決先例的「歐洲人權公約」作為對象，以家庭生活權利之觀點，進行拒絕外國人入境及驅逐出境處分要件之研究。期待為未享有政治權利的外國人發聲，提醒政府對外國人人權之保障，不應只是施恩，而更是憲法之要求；也期待能幫助行政機關和法院，在進行個案比例原則衡量時，能夠在個案感覺之外，能有更具體的衡量標準。

1 資料來源：監察院 98 字度外正字第 4 號糾正案。另參黃盟琇，「新臺灣之子—外籍配偶子女教養問題」，《網路社會學通訊期刊》，第 55 期，2006 年 5 月 15 日。網路版文章出處：

http://www.nhu.edu.tw/~society/e-j/55/55-68.htm。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。

2 參 2009 年 4 月 6 日中央社報導：http://www.coolloud.org.tw/node/37927。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。

3 沈美真、趙榮耀委員提案，98 字度外正字第 4 號。資料來源：監察院網站資料

http://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdUrl=./di/edoc/eDocForm_Read.asp&ctNode=911&AP_Code=eDoc&F unc_Code=t02&case_id=098000143。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。

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第二節歐洲人權公約與歐洲人權法院介紹

第一項緣起

歐洲經過第二次世界大戰的摧殘後，百廢待興，民生蕭條。在戰爭中，許多人親眼目擊了被無理拘禁的痛苦滋味，甚至自己即為人權受侵犯的被害者，因此戰後有志之士皆亟力苦思如何能避免重蹈大戰的覆轍。此外，戰爭結束後，由於東歐共產極權勢力的擴張趨勢，亦使東西歐兩大集團的對立局面逐漸形成，造成不安。

這次的慘痛經驗，使歐洲民主國家深深體認到保障人權的重要性：了解到唯有在國家剛開始侵犯人權之時，就予以制止，方能使人權不會一步步的被鯨吞蠶食，而使國家最終邁向獨裁與戰爭之路。因此，在這樣的背景之下，西歐十國⁴ 於 1949 年⁵共同成立了跨國性機構「歐洲理事會」(Council of Europe)，以維護法治、民主和人權為其使命⁶。而歐洲理事會之主要機構有「部長委員會」

(Committee of Ministers)及「國會大會」(Parliamentary Assembly)二者。前者由各會員國之外交部長組成，負責理事會之執行工作及檢討合作事務之進展；而後者原名諮詢大會(Consultative Assembly)，乃由會員國之國會議員代表所組成，負責共同行動事項之討論及決議，並對部長委員會提出各種建議案。⁷

歐洲理事會為有效達成確保民主與人權的目的，經過多次的折衝和協商，於 1950 年 11 月 4 日，會員國⁸在羅馬簽訂「歐洲保護人權及基本自由公約」

(Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)，簡稱

「歐洲人權公約」(Convention of European Human Rights)。該公約並於 1953 年 9 月 3 日生效。⁹

4 創始十國為英國、法國、荷蘭、比利時、盧森堡、挪威、丹麥、愛爾蘭、義大利及瑞典。

5 歐洲理事會規約(The Statue of the Council of Europe)於 1949 年 5 月 5 日於英國倫敦西敏寺的詹敏士宮簽訂，於同年 8 月 3 日生效。

6 尤見歐洲理事會規約第 3 條：「歐洲理事會各會員國必須受法治原則及在其管轄權內之所有人民均得享有之權及基本自由，並真誠地、有效地的合作……」參 Lonis B. Sohn and Tomas Buergenthal ed., International Protection of Human Rights, p. 1000. 轉引自廖福特，《歐洲人權法》，2003 年 5 月，

第 10 頁註 26。

7 馬玉珊，《國際人權規範基本體系之研究》，文化大學政治研究所碩士論文，1989 年，第 54 頁。

轉引自廖福特，《歐洲人權法》，2003 年 5 月，第 11 頁註 28。

8 當事歐洲理事會已有 16 個會員國，除註 4 所述之創始十國之外，另增加冰島、希臘、馬爾他、

土耳其、西德、奧地利及塞普路斯。然，只有其中 12 個國家當場簽署，即比利時、丹麥、法國、

西德、冰島、愛爾蘭、義大利、盧森堡、荷蘭、挪威、土耳其、英國。參林鈺雄，「歐洲人權保障機制之發展與挑戰」，收錄於《刑事程序與國際人權》，2007 年 12 月初版，第 19 頁。

9 生效條件為第十個歐洲理事會國家「批准」，並將批准書交存歐洲理事會秘書處。該日因第十個國家盧森堡批准公約並將批准書交存，公約正式生效。參林鈺雄，「歐洲人權保障機制之發展與挑戰」，收錄於《刑事程序與國際人權》，2007 年 12 月初版，第 19 頁。

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第二項發展過程

由於向現實可行性的妥協，歐洲理事會之諮詢大會起草歐洲人權公約時，公約保障之權利類型僅限於傳統市民及政治之權利。後來實際通過之公約條文，雖然保障範圍已遠較起草條文廣闊，但仍屬有限。¹⁰然而，隨著實踐的過程，各國進一步的共識逐漸形成，自公約締結之後，六十多年來歐洲理事會又陸續締結了數則¹¹補充或修改公約的議定書(Protocol)，增加了公約保障的人權類型：¹²如第一議定書新增保障財產權及受教育權等權利、第四議定書新增之遷徙自由權及禁止集體驅逐外國人之保障等等。最值得一提的是具有劃時代意義的生命權保障：

1985 年生效的第六議定書規定除戰爭狀態外不得保有死刑、而 2003 年生效的第十三議定書更將戰爭例外刪除，而要求締約國全面廢除死刑。

不過，歐洲人權公約最具重要性之處，尚非其權利保障之清單──因為各國憲法及許多人權條約（包含極權國家之憲法）都有規定人權清單，此點並不足奇。

然而，一個法案或條約是否能保障人權，除了人權清單寫得好看之外，更重要之處為是否有具有實效性的監督機制──如司法機構的設計、裁判的效力及實際上的實踐程度等等。而監督機制的成功，正是歐洲人權公約過人之處，也正是本文於比較法研究對象之採擇上，捨國際性的聯合國人權保障體系（以公民與政治權利國際公約為代表），而採取區域性的歐洲人權公約為中心之原因。

關於歐洲人權公約的監督機制之發展過程，以「歐洲人權法院」(European Court of Human Rights)為觀察點，主要可分為三個階段：第一階段為自「歐洲人權法院」成立時起，至「第十一議定書」生效時止（1959-1998）。第二階段為「第十一議定書」生效起，至「第十四議定書」生效止（1998-2010）。第三階段則是第十四議定書生效之後之演變（2010 迄今）。¹³

在第一個階段，公約設立監督機構採「歐洲人權委員會」(European

Commmission of Human Rights)及「歐洲人權法院」之雙軌制。救濟程序上，主張其人權受到締約侵害的個人，得向歐洲人權委員會申訴。¹⁴歐洲人權委員會先決

10 廖福特，《歐洲人權法》，2003 年 5 月，第 17 頁。

11 至 2010 年 6 月 1 日止，一共有第一至第十四議定書、以及第十四議定書之一(Protocol No. 14bis)，

一共十五個議定書，且都已生效。

12 以先妥協上路，後續再以議定書補充權利保障內容的作法，在歷史上其他與歐洲人權公約相似的劃時代人權保障創新嘗試中，並不陌生。例如美國在 1776 年制定的聯邦憲法及後續的各個修正案。

13 廖福特，「因為成功而改變，但是改革未完成──歐洲人權法院改革方案之分析」，收錄於顏厥安、林鈺雄主編，《人權之跨國性司法實踐──歐洲人權裁判研究(二)》，2008 年 10 月初版，

第 89-120 頁。

14 需說明的是，歐洲人權法院管轄的案件類型，除「個人請求案」之外，亦有某一會員國認為

其他會員國違反公約而向法院提出之「國家請求案」，以及應部長委員會之請求而就公約之相關

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定申訴是否合法，確認之後調查事實，並進行調解。若調解不成，則撰述報告說明，並將案件轉送部長委員會或歐洲人權法院。於此階段，個人申訴案需先經歐洲人權委員會的審查、部長委員會亦分享審查案件的權力，且公約並未強制要求締約國接受歐洲人權法院的管轄權，這些因素皆讓歐洲人權法院的權限受到很大限制。然而，個人申訴的制度、歐洲人權法院中立法官的設置、以及法院享有之判決被告國以金錢賠償申訴人之權力等制度，仍使歐洲人權公約獲得了很大程度的成功。以公約第 8 條家庭生活權利之相關議題為例，在變性人議題上承認變性人家庭生活權利的標竿判決X., Y. and Z. v. The United Kingdom 案¹⁵、以及在驅逐出境議題上宣示驅逐第二代移民之幫派老大違反公約的標竿判決 Moustaquim v.

Belgium 案 ¹⁶，皆為歐洲人權法院於此一時期作出的判決。

然而，正因為保障機制的成功，了解並願意使用歐洲人權法院的申訴人愈來愈多，伴隨歐洲理事會會員國疆域的東擴，使得舊歐洲人權法院面對案件數目暴增之窘境，因此改革方案成了刻不容緩的議題。在國會大會的建議案下，部長委員會於 1994 年 5 月 11 日通過第十一議定書，並於 1998 月 11 月 1 日正式生效，

此時歐洲人權法院進入了歷史上的第二個階段。第十一議定書的重點，乃將裁判機關單軌化，將舊有之歐洲人權委員會及歐洲人權法院二合一，而合併於新創設之「歐洲人權法院」，且法官從原先的兼職改為專職。另外，亦刪除部長委員會對於決定案件之權限，僅保留其監督判決執行之權力，使部長委員會不再經手司法事務，而回歸單純之政治機構性質。另外，第十一議定書更規定強制管轄權，

規定各締約國皆有義務接受新歐洲人權法院的管轄，以增進法院的管轄範圍、權威性、以及避免雙重程序的麻煩。另外，接續之前第九議定書的戰果，權利受侵害之個人，於用盡國內救濟途徑後，可直接向歐洲人權法院申訴，不需再透過其他機構為預先的審查與篩選。此外，與後續案件有關而必須一提的是，新歐洲人權法院下有委員會(Committee)、分庭(Chamber)及大法庭(Grand Chamber)三種單位之設置，而三者皆由法官組成。「委員會」決定個人請求案是否受理，決定受理後由「分庭」職司案件的調解及判決。然而，若「分庭」認為該案件將對公約的解釋適用有嚴重影響，或該案件之判決會與既有判決相衝突，則可將案件移交

「大法庭」審理。敗訴的當事人若認為該判決具有前述情形，或該案件具有一般重要性，亦可於判決 3 個月內向「大法庭」提出上訴。

法律問題提出意見之「諮詢意見請求案」。然而，後兩者並不常見，因此為免太過複雜，本文僅討論第一種「個人請求案」之類型。關於歐洲人權法院之組織及職權之討論，可參廖福特，《歐洲人權法》，2003 年 5 月，第 49-85 頁。

15 X., Y. and Z. v. the United Kingdom [GC], no. 21830/93, judgment of 22 April 1997. 詳見本文下述第三章，第 39 頁以下。

又本註中之 ECHR 乃指歐洲人權法院，下述註解引用之判決，如無特別註明，皆指 ECHR 之判決。而[GC]意指大法庭之判決。

16 Moustaquim v. Belgium, no. 12313/86, judgment of 18 February 1991. 詳見本文下述第四章，第 78 頁以下。

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總而言之，人權法院之設置、個人申訴之機會、法院判決違反公約之國家負賠償責任之權力、以及部長委員會對判決之監督等制度，使歐洲人權公約成為成功之跨國性保障人權機構，且對於各員會國法制之人權水平產生了深遠的影響。

而第十一議定書之種種改革，尤其是歐洲人權法院單軌裁判體系的建立、以及法院之強制管轄權的設定，更進一步擴張了法院處理案件的效率及影響力。

至於第十四議定書，乃基於上述第二個階段之改革後，法院仍無法應付如潮水般擁入的龐大案件量，因而進一步所為之改革。而改革的方式，主要是組織上的微調（如增設獨任法官庭）、受理要件的限縮）如增加「申請人未受嚴重不利益」的不受理要件）、以及程序的簡化（如增加「簡易程序」）、強化執行程序（如授予部長委員會對於「調解決定」的監督執行權力）等等。由於第十四議定書之爭議不小¹⁷（尤其是一名法官就得以「當事人未受嚴重不利益」為由，終局決定不受理申訴案這點），第十四議定書自 2004 年 5 月簽訂後5 年多都還得不到全體會員國之批准。為此，理事會特別提出過渡版本「第十四議定書之一」(Protocol No. 14bis)，而先予通過、生效。不過，於千呼萬喚之下，最後一個未批准第十四議定書之國家俄國，亦已於 2010 年 2 月 18 日批准該議定書，因此第十四議定書已於 2010 年 6 月 1 日生效。¹⁸可預見的，改革後之歐洲人權法院，將產生全新的氣象。

第三項小結

二次世界大戰結束後，歐洲民主國家決定以設立一跨國性組織之方法，來確保各會員國對人權的維護。並且，不同於聯合國等其他國際組織是以相關「宣言」

的方式從道義上來約束各國的作法，歐洲各國此次是痛定思痛，以澈底維護人權的決心，願意由各締約國交出一部分主權，成立一跨國性的法院，來受理因個人人權受國家侵害而提出的申訴案。並且，賦予此法院權力，在以判決確認被告國有侵害人民權利之情事時，可命被告國支付一定金額之賠償金予受害人，以填補受害人的損害，並產生嚇阻該侵害繼續發生的效果。此即「歐洲人權公約」之締結背景，及「歐洲人權法院」之設立緣由。

起初，對於保障之權利種類及在訴訟程序上，歐洲人權法院受理案件的門檻和判決的效力受到很大的限制。然而，隨著十五個議定書的締結，除權利清單愈來愈完備之外，並修改人權保護的程序。至 1998 年第十一議定書生效時起，

歐洲人權法院之保障機制進入了一個全新的階段：歐洲人權法院成為單一的司法

17 關於第十四議定書之主要變革及評析，見廖福特，「因為成功而改變，但是改革未完成」，收錄於顏厥安、林鈺雄主編，《歐洲人權裁判研究(二)──人權之跨國性司法實踐》，第 87-120 頁。

18 參歐洲理事會網站之相關議定書之介紹

http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?MA=3&CM=7&CL=ENG。最後瀏覽日期：

2012 年 6 月 19 日。

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(21)

機構而得以直接受理個人之申訴案──凡認為權利受到締約國侵害的個人，於用盡國內救濟途徑後，皆可向歐洲人權法院提起訴訟。另外，採強制管轄制度，締約國並無決定不接受法院管轄之空間。另外，歐洲人權法院逕命被告國賠償金錢的權力，以及歐洲理事會之部長理事會對判決執行的監督之下，歐洲人權公約已成世上最具實效性之區域性人權保障系統。歐洲各國法制的人權水平，也不再以符合國內憲法法院之要求為已足，而以符合歐洲人權法院之判決要件，為其最低人權水平之要求。

至今，歐洲（包含位於歐亞交界區域的一些傳統被認為屬於亞洲的國家）除了白俄羅斯和科索沃外，一共 47 個國家皆已加入歐洲理事會，受歐洲人權公約之拘束，並受歐洲人權法院之管轄。¹⁹歐洲人權法院今日之地位，常被學者以「歐洲憲法法院」來描述其前景²⁰，其裁判的重要性，實不容小覷。

鑑於以上種種因素，歐洲人權公約對國際人權之影響力，僅以地域管轄範圍之觀點早已無法充分描述之。舉我國司法院大法官解釋為例，釋字第 392 號、582 號、710 號解釋之解釋理由書，皆有直接引用「歐洲人權公約」之條文作為論述依據，且將之與聯合國「公民與政治權利國際公約」併列。此外，除上述 3 則解釋外，大法官解釋之「協同意見書」或「不同意見書」中，有援引歐洲人權公約條文或歐洲人權法院判決作為論理依據者，更是眾多──共有釋字第 514 號、552 號、654 號、656 號、665 號、666 號、667 號、670 號、678 號、680 號、689 號、

690 號、691 號、694 號、696 號、708 號、709 號等十七則解釋。²¹

因此，歐洲人權法院之判決，在國際人權議題上，已成「普世人權標準」的重要代表之一──且其非呼口號式的人權宣示，而是經歷真正實踐的過程後所留下的寶貴經驗。

第三節研究方法及素材採擇

19 歐洲理事會網站介紹 http://www.coe.int/aboutcoe/index.asp?page=47pays1europe&l=en。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。

20 廖福特，《歐洲人權法》，學林文化，2003 年 5 月，第一篇中第 44 頁：「歐洲人權法院正逐步邁向『歐洲憲法法院之路』。」林鈺雄，《刑事程序與國際人權》，國立臺灣大學人文社會高等研究院，2007 年 12 月，第 28 頁：「在一九九八年改制之前，歐洲人權法院已被譽為孕育了『歐洲

憲法法院的胚胎』，現今，成長與蛻變之後的新制歐洲人權法院，可以說是某種意義的『準歐洲

憲法法院』，實質上擔當了泛歐區域人權維護者與人權指標發展者的雙重角色。」另見張文貞，

<跨國憲政主義的合縱與連橫──歐洲人權法院及內國憲法法院關係初探>，收錄於顏厥安、林鈺雄主編，《人權之跨國性司法實踐──歐洲人權裁判研究(二)》，2008 年 10 月初版，第 133-136 頁；Joshua L. Jackson, Broniowski v. Poland: A Recipe for Increased Legitimacy of the European Court of Human Rights as a Supranational Constitutional Court, 39 CONN. L. REV. 759 (2006)；Steven Greer, Protocol 14 and Future of the European Court of Human Rights, PUB. L. 83, 105 (2005).

21 統計至 2013 年 7 月 28 日，最後解釋為司法院釋字第 710 號解釋。

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所謂「他山之石可以攻玉」，本文乃採此種「比較法研究」的方式，以「外國人之家庭生活權利」此一專題為主軸，以歐洲人權法院的裁判作為與本國法比較的對象。

要特別說明的是，「比較法」之研究與「繼受法」之研究，兩者乃不相等之概念。後者乃以我國法制之繼受母國之法體系為研究對象（民法如瑞士、日本等，

刑法以德國為主，商法以美國為要，憲法則以德國與美國為宗），並幾乎不附理由的即認為我國法制應朝繼受母國的規定調校，兩者若有所差別，即主張我國規定不當。然而，本文對這樣的研究方法深感不解，因為臺灣之民主法制已經發展數十年，基於文化和歷史背景之差異以及實證經驗之不同，本國法制與繼受母國之法制相比，有所差異反而才是正常的。若只是一味再次繼受母國法制過來，反而可能顯得窒礙難行、不合需求，而使研究失去價值。²²

相對的，本文以「歐洲人權公約」為主軸進行之「比較法」研究，並非由於我國為歐洲人權公約許多締約國之法制繼受國，而是基於歐洲人權公約及歐洲人權法院的判決對國際人權之的龐大影響力，已足以成為國際人權標準的重要代表。

另外，歐洲人權公約乃一跨國性的人權條約，其締約國之疆域範圍不侷限於某一小區域，而是及於整個歐洲大陸──以及歐亞交界處的一些深受亞洲文化影響的國家，如俄國──，加上歐洲人權法院有自主性解釋公約之權力，因此，相對於某一外國法制之研究，歐洲人權法院所宣示之人權水平，較不受區域文化背景及國內法條規定方式的侷限。因此，不論刑事法或人權領域，歐洲人權公約乃一適合進行比較法研究之對象。

此外，有些文獻之論理過程為，因我國在某項議題上與某特定國之規定或實務作法不符，即下結論聲稱我國之人權保障水準不及格。然管見一直認為此種論述過程太過薄弱，畢竟各國基於歷史或文化背景，憲法上自會有其特別重視之基本權利，我國顯非每一種基本權利之保障都要跟該領域中保障最周到之國家並駕其驅，才叫做人權立國的國家。然而，以跨國性人權保障機構之判決為研究對象，

即可將此種問題降到最低──既為跨國性機構，其目的並非取代各國憲法對於各國人權之保障，而係劃一條人權保障之最低標準──換句話說，各國憲法之人權保障機制，若較該最低標準高者，從各國規定，但若較最低標準低者，則不符合公約之要求。因此，倘我國之人權保障水平與此條「最低人權標準」有落差，更可有說服力的得出我國法治在該領域內有檢討改進必要之結論。

至於為何未採其他國際性或區域性之人權體系作為研究對象，最主要的原因即為歐洲人權公約監督機制設計的完備，使得裁判具有強大之實效性。而隨著實

22 相同檢討：呂雅婷，《刑事被告受律師協助權──以歐洲人權法院裁判為借鏡》，臺灣大學法律研究所碩士論文，2007 年 6 月，第 3-4 頁。

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效性愈強的結果，除了重要性愈高之外，亦代表曾經歷更多的試誤實踐經驗，而使得發展之結果更具價值。以聯合國之「世界人權宣言」為例，雖該宣言具有完全的國際性、更具知名度、為「歐洲人權公約」之藍本、更為「歐洲人權公約」

之前言²³所引用。然而，該宣言只有道義上的作用，而無法律上的拘束力量。²⁴ 因此，縱然其宣示了非常高水平的人權標準，但只有抽象目標而沒有實際實施經驗的結果，該水平是否陳義過高而未在政府權力和個人權利之間取得平衡，吾人亦無從得知。

另外，聯合國大會在「世界人權宣言」之基礎上制定之「公民與政治權利國際公約」(International Covenant on Civil and Political Rights)，雖亦早已生效、簽署國環佈全球（包含臺灣），且聯合國亦有專門機構作為公約裁判及監督──即原為隸屬於經濟社會理事會「人權委員會」(Commission on Human Rights)，2006 年 3 月 15 日改為設置在聯合國大會之下之「人權理事會」(Human Rights Council)

──，且亦有「個人申訴案」任擇協議 ²⁵之設置。然而，同意「個人申訴案」任擇協議（即簽署「公民及與治權利國際公約任擇議定書」(Optional Protocol to International Covenant on Civil and Political Rights)）的國家並不多──至少二大強國：美國及英國就沒加入。²⁶至於國家申訴案（即一會員國對另一國違反條約事實之主張），學者廖福特更直言，此種設計因為不為各國接受，因此該制度根本無實際運作。²⁷況且，縱被告國接受當時人權委員會（即今人權理事會）之管轄權，但該機構之其監督能力亦遠不及於歐洲人權公約。受限於「主權障礙」，若簽約國對其要求不予理會，人權委員會也拿他沒輒。²⁸至於另外一個在我國常與上述國際公約併稱的聯合國「經濟、社會及文化權利國際公約」(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)，則根本無個人申訴制度²⁹，因

23 歐洲人權公約前言：”Considering the Universal Declaration of Human Rights proclaimed by the General Assembly of the United Nations on 10th December 1948;Considering that this Declaration aims at securing the universal and effective recognition and observance of the Rights therein

declared;…… Being resolved, as the governments of European countries which are like-minded and have a common heritage of political traditions, ideals, freedom and the rule of law, to take the first steps for the collective enforcement of certain of the rights stated in the Universal Declaration, have agreed as follows.”

24 廖福特，《歐洲人權法》，2003 年 5 月，第 5-7 頁；李鍾桂，「簡介歐洲人權及基本自由保護公約」，《軍法專刊》第 17 卷第 4 期，第 2 頁。

25 亦即，各締約國可以自由決定是否接受該部分之條約規定。

26 資料來源：聯合國網站上載明之條約簽署情況：

http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-5&chapter=4&lang=en。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。

27 廖福特，「憲法解釋機關之國際人權挑戰」，收錄於其主編《憲法解釋之理論與實務》第 6 輯，

中央研究所法律研究所籌備處，2009 年 7 月，第 280 頁。

28 Sarah Joseph, Jenny Schultz, and Melissa Castan, The International Covenant On Civil and Political Rights, (2^nd ed., 2004), para 1.110. 轉引自呂雅婷，《刑事被告受律師協助權──以歐洲人權法院裁判為借鏡》，臺灣大學法律研究所碩士論文，2007 年 6 月，第 5-6 頁註 11-14。

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此不予討論。

至於「美洲人權公約」³⁰，其監督機制則為參照（舊）歐洲人權公約之架構建立，設有「美洲人權委員會」及「美洲人權法院」。美洲人權委員會可受理個人申訴案，受理後先進行調解及篩選案件，最後才將申訴案送入美洲人權法院。

然而，由美洲人權委員會於處理案件時，即顯出過去歐洲人權委員會的缺點，其未必扮演司法者之角色，唯有將案件送到美洲人權法院之後，法院之判決才會對各國憲法產生衝擊。³¹因此，在本文「法制」研究的觀點上，其素材相對上少了很多。另外，美洲人權公約不如歐洲人權公約來得有成效及聲望，且國內對此領域之研究尚處於幾乎完全缺乏的狀態³²，因此，鑑於能力及效率之考量，本文未採擇其作為研究對象，但亦不否認其為一個後進可行的研究方向。

另外，非洲也有「非洲人權及民族權利憲章」(African Charter on Human and People’s rights)³³，而 2004 年議定書生效之後，又在原本的「非洲人權及民族權利委員會」(African Comission on Human and People’s rights)之外，另行設立「非洲人權及民族權利法院」(African Court on Human and People’s Rights)。然而，該法院於 2006 年 7 月才開始運作，累積之案件尚屬有限，且其與美洲人權公約的制度有一樣的問題，個人無法直接將案件申訴至法院。³⁴

最後回到歐洲來。於歐洲理事會體系外，在歐洲聯盟(European Union)系統中，亦早已有「歐洲法院」(European Court of Justice, ECJ)之設置，且 2000 年已締結「歐盟基本權利憲章」(Charter of Fundamental Rights of the European Union)，

且該約於 2004 年併入歐盟憲法條約。然而，歐洲法院較像歐盟之行政法院，提供對抗共同體機構與成員國行為的行政救濟，而人權之維護，畢竟非其主要之目的，而只是附隨之效果。³⁵況且，隨著歐盟憲法條約的難產，目前歐盟努力的方向，乃是在人權此一領域，與歐洲理事會系統之歐洲人權法院整合，而以歐盟為單位直接加入歐洲人權公約，受歐洲人權法院之管轄。而歐洲人權公約第 14 議

30 由 1948 年成立之「美洲國家組織」(Organization of American States)於 1969 年 11 月 22 日簽訂。

公約條文之中譯版本可見「社團法人中華人權協會」網站

http://www.cahr.org.tw/lawdan_detail.php?nid=102。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。

中央研究所法律研究所籌備處，2009 年 7 月，第 288-289 頁。

32 廖福特，「區域人權體系之必要與缺乏」，發表於財團法人臺灣新世紀文教基金會「國際人權法文獻選集與解說──談如何加強對國際人權法的研究與教育座談會」，2006 年 5 月 21 日。全文見該基金會網站 http://www.taiwanncf.org.tw/seminar/20060521/20060521-3.pdf。最後瀏覽日期：

2012 年 6 月 19 日。

33 由非洲團結組織(Organization of African Unity)於1981年6月28日所通過。

35 林鈺雄，《刑事程序與國際人權》，2007 年 12 月初版，第 4-10 頁。

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定書中，也已經完成公約的修改，肯認歐洲聯盟具有加入人權公約之適格。³⁶因此，歐洲之人權領域，應以歐洲人權公約為代表，應無疑義。

以上只是例示說明，當然在聯合國及各區域組織中，還有數不清的人權條約或人權監督機構，本文無法一一詳述。然而，基於上述，歐洲人權法院之判決所具有之「一般性」、「高影響性」、「最低標準性」、「實效性」及「豐富性」

等優點，為絕佳之比較法研究素材，故經仔細考量後，乃以之作為本文之研究對象。

此外，由於一國往往會簽署許多不同區域及種類的人權條約，各公約之效力是會互相影響的。因此，歐洲人權法院亦曾以法理之方式，援用聯合國之條約（如兒童權利公約(Convention on the Rights of the Child, CRC)）、且一國依據歐洲人權法院之判決所為之行為，亦曾再次被相關國家申訴至歐洲聯盟體系之歐洲法院，

歐洲法院亦作出判決而認定該國之行為乃為符合歐洲人權法院之要求而為之反應，並不違反歐盟之規定。³⁷就此，在經歐洲人權法院判決引用到之相關之公約及判決，本文亦會擇要予以延伸介紹，以求完整。

而本文之研究方法，乃以歐洲人權公約及歐洲人權法院之裁判，作為比較法之研究對象。首先，在「外國人家庭生活權利」此一人權議題中，先對我國人權保障現狀作一介紹。其次，以歐洲人權公約（經歐洲人權法院裁判解釋）所代表之「國際人權標準」為切入點，觀察相關具體問題中其人權標準為何。最後再將兩者做一對照，了解主張「人權立國」之我國，是否與後者之國際人權標準存在相同的水準。若在某些議題上我國保障水準顯然不足歐洲人權公約時，則先予探討是否有文化或歷史背景之合理化因素。若無，則將該問題予以點出，並提供改善之建議。

第四節先決問題：外國人「入境權」或「不受驅逐權」之存在空間？

第一項概說

36 廖福特，「因為成功而改變，但是改革未完成──歐洲人權法院改革方案之分析」，收錄於顏厥安、林鈺雄主編，《人權之跨國性司法實踐──歐洲人權裁判研究(二)》，2008 年 10 月初版，

第 115-118 頁。

37 ECHR, Matthews v. the United Kingdom [GC], no. 24833/94, judgment of 18 February 1999 及 ECJ, Case C-145/04, Kingdom of Spain v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, judgment of the Grand Chamber of 12 September 2006. 見第二章第三節第三項第二款。

上述 ECJ 指歐洲法院判決，見註 129。

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在予以實體要件之討論之前，應先論述在國際法及學說上，外國人是否有可能對一國主張「入境權」或「不受驅逐權」。若答案是否定，顯然沒有討論實體要件的必要性。

或有人質疑，國際法對國家有何拘束力？倘一國不願保障外國人，國際法又能奈何？然而，由該發展過程可了解此一問題的在現代的重要性，及保障外國人人權乃國際人權趨勢。故先闢此節從各觀點討論國際法上外國人「入境權」及「不受驅逐權」之發展演進，而做為本論文之前言，並據以說明本文切入之方向。

其次，有一些認為外國人絕對無入境權的理由，實際上似是而非，卻偶見於文獻中，本文亦趁此機會先予討論、澄清。

第二項國際法觀點

關於外國人入境及居留之權利，傳統國際法皆認為，除非法律已對於符合特定要件者應允許的規定（如尋求政治庇護或難民收容），否則外國人並無請求入境的權利，國家也沒有接受外國人入境的義務。亦即，只有在其已入境之後，才有權利受到憲法保障的問題。

而如此主張之理由，一來為基於歐洲「民族國家」(nation-state)的想法：國家統治本國國民，本國國民臣屬於國家，國家在一國領土範圍內行使主權而不容外國干涉³⁸；只有國民才是國家的組成份子，因此經濟資源留給國人，政治決定僅遵循疆域內國民的意見，外國人既非國家的組成分子，自非保障的對象；³⁹國家並無允許外國人入境的義務，因此國家拒絕外國人入境，無需附理由，外國人並無憲法上權利得以主張。⁴⁰亦即，除非國家已經先以立法或條約之方式，承認符合特定條件外國人（如某友國之國民、或是政治難民等等）入境的權利，否則外國人對於拒絕入境或驅逐出境之處分，並無任何可供救濟的權利──包含實體法上或訴訟上權利。

而另外一個有力的理由，乃考量入境與否乃國家主權之展現，端視國家考量該國之人口密度及結構、勞工、治安、經濟、國家安全及整體社會條件，自由決

38 關於「外國人入境自由」的國際法發展及比較法研究，詳參參林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政治大學法律研究所碩士論文，2004 年 7 月，第 73-89 頁。

39 參廖元豪，「移民──基本人權的化外之民──檢視批判『移民無人權』的憲法論述與實務」，

《月旦法學雜誌》第 161 期，2008 年 10 月，第 90 頁。

40 李震山，「論外國人之憲法權利」，收錄於《人性尊嚴與人權保障》，第 396-397 頁；刁仁國，「論外國人入出國的權利」，《中央警察大學學報》第 37 期，第 156-159 頁；李建良，「外國人權保障的理念與實務」，《臺灣本土法雜誌》第 48 期，第 98 頁；許宗力，「基本權主體」，《月旦法學教室》第 4 期，第 81 頁；張永明，「禁止 SARS 病患入境」，《月旦法學教室》第 9 期，第 8-9 頁。

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定。⁴¹亦即，若一國無法阻擋外國人集體或有計劃的分批入境，將有危害國家安全之虞；若一國無法管控廉價外國勞力入國，將會使許多本國人因沒工作而無法生活，破壞社會安定。

美國聯邦最高法院在 Chae Chan Ping v. United State 案⁴²中，法官費爾特(Field) 的意見書，可謂對此想法最好的註腳：「美國政府經由其立法機關的立法行為，

得排斥外國人令其離境，乃無可爭之定則，蓋在其領土內行使管轄權，乃獨立國家之附帶權力，亦為其獨立之要素。因一國若不能排斥外國人，則無異受制於他國。保持國家之獨立及抵抗外國之侵略，乃每一個國家之最高職務；而所謂外國之侵略，其方式包括外國人民之大批擁至其領土，政府有權決定何時行使此項保護國家安全之權力。」該意見書甚至認為：「惟必要與否由行政部門決定之，法院對之無斟酌之餘地。如外國政府對於其人民在美國排斥表示不滿，自可向美國政府首長提出抗議，或循其他途徑以維持其利益與尊嚴，此外別無補救之道。」⁴³

然而，第二次世界大戰以來，由於電腦網路與通訊設備的發達，使得訊息得以超越國界的快速傳播；交通工具的改良，更已形成一日生活圈之地球村；而全球化的經濟發展趨勢，更使各國之間的相互依賴成為賴以維生的命脈。⁴⁴甚至在政治上，不管是聯合國為首的全球國際統合，或是如歐洲聯盟及歐洲理事會、東南亞國協等區域統合機構，一次又一次的條約締結，單一國之主權已然不再絕對。

因此，在資訊傳播、交通工具、政治整合等條件的影響下，「全球化」的趨勢，清楚地表現出一個「去國家化」、「去國界化」的發展方向。此時，「國家」

雖仍然最重要的政治組織，但其重要性已逐漸衰退。⁴⁵移民問題亦成為全球性的課題，而已如非過去般，各國各自為政即可解決。移民發生遷徙的地域遍及全球，

跨國活動的人數正不斷提升，先進國家若欲完全阻絕外國人出入境，不但極為困難，更可能有害於國內利益（如國內對於外籍勞工、外籍配偶之經濟、社會需求）。

況且，隨著長期定居他國之移民增加，外國人與本國人同樣也要盡繳稅、守

41 李震山，「論外國人之憲法權利」，收錄於《人性尊嚴與人權保障》，298-404 頁；刁仁國，「論外國人入出國的權利」，《中央警察大學學報》第 37 期，第 156-159 頁。

42 Supreme Court of the United States, Chae Chan Ping v. United State, 130 U.S. 581 (1889).

43 林昇格，關於外國人入境問題成案之研究，《中興法學》，國立臺北大學法律學院出版，1967 年 6 月，第 43-45 頁。

44 如世界銀行(world bank)、經濟合作暨發展組織(Organization for Economic Co-operation and Development, OECD)、國際貨幣基金(International Monetary Fund, IMF)以及世界貿易組織(World Trade Organization, WTO)等機構的設立，帶動經濟化的發展，各國的經濟已無法獨立於全球體系之外。

45 參廖元豪，「移民──基本人權的化外之民──檢視批判『移民無人權』的憲法論述與實務」，

《月旦法學雜誌》第 161 期，2008 年 10 月，第 90 頁。

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(28)

法等義務，且該「外國人」往往亦是「本國人」的配偶、父母或其他親戚，與本國之關係甚為密切。然而，其不具本國籍的結果，往往會到相當大的歧視及不公平對待，縱使不論參政權、受益權等和政治決定或經濟分配關聯較密之權利，就連渴望安然居住、不受驅逐的保障都沒有。類此之「不正義現象」一再發生的結果，亦使「平等」的問題浮上檯面，而衝擊傳統上「外國人無入境及居留之權利」

之學說理論。

首先，1982 年於日內瓦召開的國際法協會，通過了「外國人入國許可及驅逐出境之國際規則」(International Regulations on the Admission and Expulsion of Aliens)，除其第 3 條要求入境及驅逐出境之事項宜由法律規定外，第 6、8 及 12 條更進一步規定國家所得拒絕入境之「實體事由」。因此，雖然該規則並非官方規則，但算是對「國家絕對主權」作限縮的第一炮。⁴⁶

在這樣的突破之後，於聯合國之人權委員會或相關條約中，亦接連出現「以保障其他權利的觀點，導出入境權」的論述或規定。

以聯合國文獻的發展為例。首先，1966 年通過的「公民與政治權利國際公約」，雖肯認公約權利所保障的對象及於「所有境內受（締約國）管轄之人」⁴⁷，但在入境及居留一事上，只保障「合法居住外國人」受驅逐時需有法律依據以及救濟程序部分的規定⁴⁸，而全無「入境權」的規定。因此，職司公約解釋及人權保障之聯合國人權事務委員會，原先是持全然否定外國人的「入境權」的態度。

然而，到了 1986 年，委員會已指出，該公約雖未承認外國人的一般入境自由，

但在涉及公約保障之其他權利時，如禁止歧視、人道待遇或基於婚姻保障，則可例外承認之。⁴⁹ ⁵⁰

於 1989 年制定的聯合國「兒童權利公約」，更將「家庭生活權利」中與兒童權利相關的部分，明文條約化，且進一步以之推導出國家允許入境的義務。首先，

該公約之保障對象，係指 18 歲以下的任何人⁵¹，因此，該兒童是否為本外國籍、

是否已合法居留，在非所問。在「未入境的外國小孩」亦有適用的前提之下，公約規定締約國應保障兒童與父母的團聚。⁵²當兒童與父母分住不同國家時，為確保其能夠會面，「對於兒童或其父母要求進入或離開一締約國以便與家人團聚的

46 林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政治大學法律研究所碩士論文，2004 年 7 月，第 51 頁。 47 公民與政治權利國際公約第 2 條。

48 公民與政治權利國際公約第 13 條

49 See General Comment 15/27 para.5 (1986), Status of Aliens under ICCPR.

50 林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政治大學法律研究所碩士論文，2004 年 7 月，第 52 頁。

51 聯合國兒童權利公約第 1 條。

52 聯合國兒童權利公約第 9 條第 1 項。

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