我國法調校

第二節 我國法調校

家庭生活權利應為憲法 22 條所保障之基本權利，並且不論本國人、外國人，

除以此權利請求國家給予制度性保障之外，更應可以之做為防禦權，對抗國家之

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侵害，此原則上已為大法官所肯認。然相關解釋只有於夫妻的家庭生活，至於其 他親子或其他關係間的家庭生活，尚未有大法官之肯認，有待實務繼續發展。

又新興之家庭態樣（例如同性結合之家庭）的部分，早期的文獻並很少及此 一問題，而近期文獻對於同性結合應受法律保障的問題，幾乎都是抱持肯定的態 度，提出之理由有「多元文化的尊重」、「社會觀念的變動性」、「人格發展需求」、

「平等原則」、「隱私權保障」等等，亦為我國可發展之發向。

最後是關於「比例原則」的討論，而本文採用的方式是從各級法院的判決下 手。驅逐出境對於受驅逐人之家庭生活之影響往往至為重大，然而，法院於宣示 此種處分，或是審查此種處分的妥適性時，往往僅有極簡略的說理。對於在臺灣 有子女的受驅逐人，行政法院的判決曾以「行政機關之驅逐處分並無不法」就駁 回原告的聲請，無視條文對於比例原則的實質合憲性之控制。而刑事庭在諭知驅 逐出境之保安處分時，絕大多數亦只以「被告為外國人且受徒刑宣告」的法條形 式要件就決定驅逐，亦忽略條文要求法院個案裁量，依比例原則決定是否應予驅 逐的授權用意。並且，除了理由不備之外，藉由案情的研究，許多極輕微的犯罪，

如輕微竊盜、通姦、持有毒品、酒後駕車等等，行為人對於社會造成的損害性會 有多大，是否能正當化對於居留利益的干預，實有疑問。

要解決這樣的問題，就司法面向而言，首先，法院於驅逐出境處分之宣示及 審查，應說明驅逐之理由：應列舉出個案中公益與私益兩面向的相關，以有受檢 視之可能。無論如何，單純的「系爭處分並無不法」、「被告為外國人且受有期 徒刑以上宣告」，絕對不合乎驅逐出境處分理由之最低要求。更別提在簡易判決 處刑程序中，驅逐出境的發動理由，連一個字都不必提及。另外，將「抽象」的 比例原則概念予以「類型化和具體化」，方能使法院於操作比例原則時，排他意 識的情緒反應能降到最低，且能作出更妥適的衡量。尤其在拒絕入境與驅逐出境 的相關案件中，決定「公益」與「私益」兩面向之高低時，所涉及相關因素相對 單純，因此類型化和具體化的工作之可行性並無太大困難，且亦不會有僵化、欠 缺彈性之結果的問題，實為必要努力之方向。

具體建議如下：

非牽涉修法部分：可由訂定相關行政規則，或由上級（尤其是終審法院）判 決中來要求下級法院，甚至以選為判例之方式，來達成目標。

一、家庭權利應採實質認定，依是否有親密之生活而判斷，並應調查與本國連結 性之強度。並適時將同性伴侶等事實上親密生活關係，依據平等原則的角度 來保護。

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二、對夫妻一方為禁止入境或驅逐出境處分，另一方之家庭生活權利將直接受到 干預，自為利害關係人。最高行政法院多起判決，錯誤援引認於行政處分干 預配偶之財產時，配偶另一方無當事人適格之見解，應予改變。

三、法院刑事判決為驅逐出境之保安處分時，應詳述被告之社會連結性及社會危 險性等比例原則衡量過程，而不能僅論述其為外國人、受有期徒刑宣告等法 條要件而已。

四、行政法院在接到人民不服禁止入國或驅逐出國處分，而請求救濟時，應有保 障家庭權利之積極義務的概念。應有即時救濟的認知而優先處理，及適時為 定暫時狀態之處分，以免因時間經過而使家庭或私人連結關係斷裂而無法回 復。

而關於修法建議部分，條列如下：

一、應明定禁止入國及驅逐出境時應衡量之因素，而增訂入出國及移民法第 18 條之 1：

「為前條處分時，應考量受處分人與本國之連結性及對本國之危險性，依比 例原則衡量之。

前項所指連結性，乃指將受處分人和家人與地主國之連結（包含婚姻及子女 狀況、關係人的國籍、居留權之種類、建立家庭時是否有定居在地主國之合理期 待、在地主國生活之長度等）對比於與國籍國之連結程度。

第 1 項所指社會危險性，包含：危險行為性質及嚴重性、行為時是否已成年、

行為後經過的時間長度及行為表現等事由，並應考量驅逐期間之長度及相關特殊 情況（如移民政策之特殊歷史背景因素、行為人違反移民法之紀錄等）。」

二、犯罪得驅逐出國之規定，應排除輕微犯罪：

入出國及移民法第 18 條第 1 項第 7 款之禁止入國要件，「在我國或外國有 犯罪紀錄」後，可加上「受有期徒刑以上刑之宣告者」字樣，以與刑法關於驅逐 出境之價值選擇一致，並將入出國及移民法第 36 條準用到驅逐出國之規定上。

大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第 15 條第 1 項：

「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有下列情形之一者……得撤銷或廢止 其許可：一、有事實足認有犯罪行為或有犯罪紀錄。……」，其既欲申請或已申 請依親居留，該大陸地區人民與臺灣應有一定之家庭連結，應排除輕罪之驅逐，

故可於第 1 款後加上：「但觸犯最重本刑為拘役或專科罰金之罪者，不在此限」

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之但書，直接將比例原則之具體規定寫入法律條文中，以免行政機關濫用權限時，

尚需事後救濟之不確定性及麻煩。

三、為達成對第二代移民之特別保護，在入出國及移民法第 36 條驅逐出境的規 定後，新增第 36 條之 1 規定如下：

「前條情形，對於下列長居於我國之居民，除有重大暴力犯罪等危及公共安 全與秩序之重大原因，確有驅逐出國之必要外，不適用之：

一、在中華民國出生或十歲以前便在中華民國定居之外國人，居在我國連續 居住超過二十年者。

二、在我國連續居住十年，而未因犯罪而受五年以上有期徒刑之宣告者。

三、在我國連續居住五年，而未因犯罪而受二年以上有期徒刑宣告且無緩刑 者。」

四、為達成對兒童及少年之保護，應在入出國及移民法第 18 條禁止入國的規定 之後，新增第 18 條之 2 之規定如下：

「前條情形，對於未滿18 歲之外國人，父母或監護人為有戶籍之中華民國國 民，或雖非有戶籍之中華民國國民但在國內有居留權且定居於國內者，不得禁止 入國。但曾在國內或國外犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪經判刑確定者，或 有事實足認其犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，不宜入國者，不 在此限。

前項但書，應由少年法院（庭）裁定之。」

又應在第 36 條驅逐出國之後，新增第 36 條之 2 規定如下：

「第 18 條之 1、之 2 規定，於前條情形準用之。」

五、為達刑事判決驅逐出境時程序保障，應於刑事訴訟法第 450 條第 1 項：

「以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分」之後加上但書：「但 不包含刑法第 95 條驅逐出境之處分」

六、大陸居民，因國家安全理由驅逐出國時之程序保障：

建議將臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 18 條第 2 項修正為：「進入臺灣 地區之大陸地區人民已取得居留許可而有前項第三款至第五款情形之一者，除以 書面聲明放棄者外，內政部入出國及移民署於強制其出境前，應召開審查會，並 給予當事人陳述意見之機會。」

七、刪除法規中不必要之期間限制，留待行政機關個案審酌必要性：

外國人停留居留及永久居留辦法第 3 條第 3 項，對於在臺灣地區親屬患重病 或受重傷住院需人照顧時，大陸地區人民入臺後延長停留之期間，「自事由發生

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之日起不得逾 2 個月。」然此「2 個月」的最長期間限制，並無另外核准延長之 規定，過於僵硬，應修正為「每次核准不得逾 2 月」即可，且不限制核准之次數。

而大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 7 條第 1 項，關於大陸地區人民入 臺探視重傷重病而有生命危險之親屬後，尚有需持續照顧之情事，而申請延期在 臺灣地區照料之規定，限制「探病對象年逾六十歲」。考量重傷重病而有生命危 險者，其生活自理能力，或親屬照顧及陪伴之需求，與該病患之年齡並無必然之 關係，建議刪除該「探病對象年逾六十歲」之要件，以符平等原則及比例原則之 要求。

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