「外國人」在「家庭權」上的憲法權利主體地位

第一項 概說

下一個問題是，即使肯認在我國憲法下，「家庭權」（此處指的是「維持家庭 生活」──即「家庭生活權利」的態樣）為人民得以防禦權的方式對抗國家的干 預的基本權型態，仍然有一個更大的問題：外國人是否為該權利之權利主體？例 如，當政府禁止在臺灣尚留有配偶或子女等家人的外國人入境，或將其驅逐出境 時，該外國人是否可以援引家庭生活權利作為請求或主張之依據？

或有人會質疑，討論外籍家庭成員是否有享有家庭生活權利並不具實益，因 為縱然外籍人士不享有家庭生活權利，在外國人受拒絕入境或驅逐出境處分時，

以該處分亦會同時侵害本國家庭成員的家庭生活權利的觀點來思考，在訴訟中只 要本國籍之家庭成員以自己的家庭生活權利受侵害為由提起救濟，仍可達到一樣 的效果。然而，此種說法並不正確。首先，以拒絕外籍配偶入境為例，該處分所 干預的究竟是只有一個人（本國籍配偶）的基本權，還是兩個人（本國籍配偶加 上外籍配偶）的基本權，其侵害程度是不同的：若肯認外籍配偶的家庭生活權利，

在渠等無法團聚時，夫妻 2 人之權利同時被干預，受干預之權利乃雙倍於只有本 國人權利受保障之情形。另外，在該外國人屬於未成年子女的身分時，更顯出保 障外國人家庭生活權利的實益：因為就本國家庭成員（即父母）的角度來看，系 爭處分干預的權利只是其與小孩的團聚而已，此與和其他家庭成員的團聚並無太 大的差別；然而，若肯認外籍人士的家庭團聚權，系爭處分所干預的權利，是未 成年子女得與父母生活、接受父母照料的權利，其干預的程度頓時大大提升。

況且，一個在本國定居家庭，全部家庭成員都不具本國籍的情況，亦非不可 能發生。因此，外國人是否得成為憲法上「家庭權」的主體，乃無法迴避的問題，

故本文乃特立本節，在我國法制上探討此一問題。

第二項 外國人的定義

497 如上述最高行政法院 96 年度判字第 838 號判決即為一例。

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首先要先說明我國法律對於外國人之定義。憲法第二條規定「具有中華民國 國籍者，為中華民國國民。」依其反面推論，無中華民國國籍者，即為外國人。

因此，在憲法層次上，無國籍者亦屬外國人，而雙重或多重國籍者，只要具有我 國國籍，仍為本國人。

當然，各種法律中，由於立法目的的不同，對於本國人與外國人的區分方法 可能也會有些不同。⁴⁹⁸然而，此處主要乃以憲法層次討論外國人之地位，因此不 予詳論。

不過，在憲法層次中，在本國人和外國人區分之相關議題上，仍有兩點必須 說明：

首先是關於於臺灣地區無戶籍之國民。由於過去兩岸分治時，雙方政府互爭 中國正統，因此臺灣政府也讓旅居海外的華僑很容易的取得中華民國國籍。然而，

事實上卻又不可能讓如此多的「國民」入臺，享有國民的權利義務。⁴⁹⁹為解決此 問題，乃加上無戶籍國民的入國與居留須經許可之規定，且停留長度有所限制。⁵⁰⁰ 而此作法亦經大法官於司法院釋字第 558 號解釋肯認，認為「對於此種『國民』

入國，依我國國情之特殊性所使然，非不得加以限制。」因此，在我國憲法秩序 中，對於「臺灣地區無戶籍之國民」，並不適用本國人絕對的入國權與居留權之 保障，而既然無法入境，相關權利亦甚難行使，乃屬於「本國人」和「外國人」

之中間地帶。

其次，是關於大陸或港澳地區居民的問題。此問題亦是由於特殊的歷史因素 造成，因兩岸分裂分治所產生的國家定位問題。本文以為，從憲法學理上，討論 大陸及港澳地區人民是否屬「中華民國國民」，並無實際上之意義，因此縱屬我 國國民，依據憲法增修條文第 11 條，仍可依法律（臺灣地區與大陸地區人民關 係條例、香港澳門關係條例等法律）對之為特別處理。而從實證上來講，大陸地 區人民之權利自然遠不及我國人民，甚至地位比「外國人」更加不利。⁵⁰¹本文以

498 例如，以入出國及移民法來說，基於入出國管制的需要，該法第 93 條規定：「本法關於外國

人之規定，於國民取得外國國籍而持外國護照入國者……準用之。」使具有我國與他國之雙重國

籍而以外國護照身分入國者，適用「外國人」之法律效果。

499 如臺北高等行政法院 90 年度訴字第 5537 號判決有明文說明：「……由於三十八年政府自大陸 撤退來臺，臺灣地區範圍狹小，世界上具有中華民國國民身分者人數眾多，並非臺灣地理區域所 能全數吸納，因此必須限制其居民人數，以免社會負荷過重，而承繼日據時代建立的戶籍制度，

以設籍作為給予居民身份保障之法律基礎，實質上已將居民身分之取得建立在『出生地原則』上。」

500 參入出國及移民法 5 條第 2 項、第 7 條至第 17 條。

501 以大陸地區人民為例，入境、居留，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 10 條以下之規定 亦採許可制，且有接受面談、按指紋錄存等規定；在工作上，就業服務法第 80 條：「大陸地區人 民受聘僱於臺灣地區從事工作其聘僱及管理，除法律另有規定外，準用第五章（按：外國人之聘 僱與管理）相關之規定。」；在政治活動上，不論後來是否已取得我國國籍，臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第 21 條更有嚴格的規定，且經司法院釋字第 618 號解釋認定合憲。

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為，不管在「定義上」大陸及港澳地區人民是否屬於外國人，從其受該差別待遇 之事實和地區保障需要的角度來看，既然其地位比「一般外國人」更有受保障的 需要，自然屬於本文所討論「外國人權利」的範圍中，而可稱之為「特殊外國人」。

第三項 外國人憲法基本權主體性之討論 第一款 大法官解釋

按，司法院大法官審理案件第第 5 條第 1 項規定：「有左列情形之一者，得 聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法 侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴 觸憲法之疑義者。」因此，若大法官於程序上已受理外國人的釋憲聲請（不論勝 敗），依上開規定可知，大法官必已肯認其為憲法上所保障之權利；反之，若為 憲法上的權利，依「有權利必有救濟」的原則，其於程序上亦有聲請解釋之權利。

因此，關於外國人在實體法上基本權主體的問題，與程序法上的當事人適格，兩 者互為充分必要條件，可作相同的認定。若大法官已受理外國人的釋憲聲請，即 可知大法官肯認外國人屬於憲法上的基本權主體。

大法官解釋⁵⁰²中，最早由外國人聲請者，首推釋字第 313 號解釋。本解釋乃 許多國內及國外之航空公司所聲請，主張民用航空運輸業管理規則對搭載無入境 簽證或入境證的外國人入境應受處罰的規定，不符授權明確性原則，而經大法官 確認。本案作為聲請人之各外國航空公司，雖經公司法第 4 條認許，而得在臺營 業，但外國法人的地位並無改變。⁵⁰³本號解釋雖未討論外國法人基本權主體性的 問題，不過既未質疑外國人聲請人部分的程序合法性，解釋文亦未將之從聲請人 中排除，應可推知大法官肯認外國法人為憲法基本權之主體。

其次，在釋字第 560 號解釋更加確立此一態度。該案聲請人魏曉安為德國人，

認為當時的勞工保險條例第 62 條對其於勞工家屬的死亡喪葬津貼，排除外國人 適用的作法違反勞工的受益權（憲法第 15 條財產權）及憲法第 7 條的平等原則，

而聲請大法官解釋。而大法官最後雖未肯認其主張，而認為系爭差別待遇有正當 原則，因此並未違反平等原則及比例原則。但大法官已作出實體解釋而以憲法第

502 至於憲法實行前之訓政時期的的相關司法院解釋（即院字及院解字之解釋），因其功能為法令 的統一解釋而非憲法解釋，因此與本文此處討論的憲法上權利較無關係。關於該解釋涉及內外國 人之權利的部分，可參林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政治大學法律研究所碩士論文，2004 年 7 月，第 18-19 頁。

503 從「美商」、「韓商」、「馬來西亞商」等公司名稱即可知曉。關於外國公司的問題，可參王文 宇，《公司法論》，2006 年 8 月第三版，第 659-670 頁。

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7 條和 23 條討論系爭權利的合憲性，已肯認至少在系爭權利領域（財產權及平 等原則）中，外國人亦具基本權主體性，應無疑義。⁵⁰⁴

然而，在財產權及平等原則外的其他權利領域，大法官會議尚無作出相關的 解釋，據以表示其對於外國人基本權主體性的態度。因此，接下來即討論學說上 的見解。

第二款 學說見解

第一目 學說介紹

關於外國人是否、及何種權利受到本國憲法保障，學說及比較法上，大致可 分為「絕對否定說」、「文義界定說」、「權利性質說」、「準用說」及「外國人與國 家之實質關係說」、「全面肯定說」六種⁵⁰⁵。

第一種「絕對否定說」認為本國憲法乃規定國家與國民的關係，因此外國人 並無憲法權利保障之適用，但外國人之權利仍應受到國家尊重，且可受法律的保 障。本文以為，就是在外國人之權利未受法律保障或是未受到尊重時，才會有訴 諸於憲法保護的必要，上述但書之說法根本就沒有意義。此種說法在國際往來頻 繁的現代已不合時宜，因一個國家的立法和行政機關得任意干預其國內之外國人 的人身、財產等自由而不受憲法任何節制，此概念在現代實為難以想像之事，因

第一種「絕對否定說」認為本國憲法乃規定國家與國民的關係，因此外國人 並無憲法權利保障之適用，但外國人之權利仍應受到國家尊重，且可受法律的保 障。本文以為，就是在外國人之權利未受法律保障或是未受到尊重時，才會有訴 諸於憲法保護的必要，上述但書之說法根本就沒有意義。此種說法在國際往來頻 繁的現代已不合時宜，因一個國家的立法和行政機關得任意干預其國內之外國人 的人身、財產等自由而不受憲法任何節制，此概念在現代實為難以想像之事，因