第五章 我國法探討與調校
第四節 「外國人家庭生活權利」與「國家管控國境權力」之利益衡量──
第一項 概說
由上述各節討論可知，國家控制國境的權力固然有很高的公益性，但權力仍 然並非絕對，在個別案件之情況下，可能由於個人私益的份量高過國家公益的需 要，因此國家權力應受退讓。亦即，此時國家「拒絕入境」或「驅逐出境」之處 分是為憲法所禁止的。
相同的道理，外國人之家庭生活權利受憲法保障，雖無問題，但權利之保障 亦非絕對。肯認人民享有該權利，亦不代表就國家完全不能干預之。憲法上基本 權之行使，仍受到憲法第 23 條的限制，國家在合乎正當目的、比例原則和法律 保留原則之情況下，仍是可以對權利為限制的。亦即，在特定條件下，政府仍得 對於在臺灣有家庭的外國人予以拒絕入境，或將之驅逐出境。
因此，重點還是應該回到「比例原則」的問題，進行公益和私益的利益衡量，
以決定國家對個案的拒絕入境或驅逐出境處分是否合法、合憲。
本文先就抽象之法律條文中，就入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民 關係條例及其相關子法有關依親、團聚之相關規定擇要介紹，觀察其演進及修改 過程，並提出評釋。之後再進入具體之個案，觀察我國法院在拒絕入境和驅逐出 境處分中，是否有保障家庭生活權利意識、以及觀察比例原則的操作結果。如此 一來，盼望抽象法規範與具體個案皆不偏廢，對於行政、立法、司法機關都能提 出建言。
第二項 法規範研究 第一款 概說
入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民關係條例等法規，及其子法，有
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許多關於入出國（境）、依親、團聚、定居等規定。本文舉出數條與「家庭生活
一、因患重病或受重傷，而有生命危險者。
形，為人民家庭生活權利意識之抬頭，應予肯定。然同法第 3 條第 3 項規定，該 事由之延長停留期間，自事由發生之日起不得逾 2 個月。此「2 個月」的最長期 間限制，並無另外核准延長之規定，是否過於僵硬，應有檢討的空間。
至上揭大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法，關於大陸地區人民入臺探病的 要件限制，有些微之改變，而大方向來說，是朝著放寬探親之親等之方式修正。
不論是對應到兩岸關係之穩定，或歸因於人道意識之抬頭，皆應予以肯定。期待 此種家庭生活權利（探病權）在法規明文保障之後，即使兩岸關係有所變動，對 兩案民間探視權利之干擾，可以減到最少。
而關於大陸地區人民入臺探病後（現行規定期間為 2 個月），如尚有需持續 照顧之情事，得申請延期在臺灣地區照料（現行規定期間為 1 年），修正過程亦 將探病對象由 70 歲放寬為 60 歲，亦應予以肯定。然可以思考的是，既因重傷、
重病有照料之需求，則該病患就已不能自立，其年齡為何，似乎不是重點。一個 大陸地區人民，有一個 40 歲之重病患親屬在臺灣，就不得延期停留照顧，但有 一個 60 歲的重病患親屬在臺灣，就可以申請，如此差別待遇之合理性如何？殊 難想像。既已限制在「重傷重病」，且有「生命危險」之可能，其即已有緊急情 事，對於欲申請延期停留照料者，若仍要以限制病患之年齡作為總量管制之手段，
不免有違反比例原則之疑慮。
第三款 未成年人探視權部分
大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 3 條第 1 項（最後修正日期：101 年 12 月 28 日）
制定修正時間 條文內容
82 年 2 月 8 日 大陸地區人民符合左列情形之一者，得申請進入臺灣地區探 親：
一、依規定不得申請進入大陸地區探親之臺灣地區人民，
其在大陸地區之配偶或三親等內血親。
… 84 年 5 月 19 日
修正第 3 款
…
三、其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者。
98 年 6 月 8 日 新增第 6 款
…
六、其為經許可在臺灣地區依親居留、長期居留之臺灣地區 人民之配偶之前婚姻未成年子女。
98 年 8 月 12 日 修正第 6 款
…
六、其為經許可在臺灣地區依親居留、長期居留之臺灣地區 人民配偶之未成年親生子女。
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關於大陸地區之未成年人，因父母在臺灣居住而入臺探親之規定，就條文來 說，雖本來就在得探親之規定中，但自 98 年起，更將「未成年子女」獨立成單 獨之一款，且該許可辦法就該項事由，亦訂有許多配套措施，如第 3 條第 5 項得 申請入學、第 20 條第 1 項第 1 款第 2 目探親期間延長（每次 6 月，必要時可申 請延長，每次延長 6 月，無最長期間限制）等，更完備的保障父母在臺灣居住、
然本身未於臺灣具有戶籍之大陸地區未成年子女，應予肯定。
第四款 因犯罪而撤銷居留許可部分
大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（民國 101 年 11 月 23 日修正）第 15 條第 1 項：「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留，有 下列情形之一者……得撤銷或廢止其許可：一、有事實足認有犯罪行為或有犯罪 紀錄。……」，而同辦法第 27 條對於長期居留、第 34 條對於定居，有同樣之規 定。
與歐洲人權法院判決之經驗一樣，犯罪行為為常見的驅逐出國原因。然而，
對於大陸地區居民此種「政治敏感國」居民而言，此款亦最容易被行政機關濫用，
而發生「高舉國家安全大旗下之實質歧視」後果。
因此，本文認為，既已申請依親居留者，代表在臺灣已有一定之家庭生活權 利，只要有任何「犯罪行為」就可撤銷居留而驅逐出國，文義涵蓋太廣。為免該 款規定遭濫用，對於已申請依親居留者，應加上排除輕微犯罪之規定，而建議於 該辦法第 15 條第 1 項第 1 款後，加上但書：「但觸犯最重本刑為拘役或專科罰 金之罪者，不在此限」，而將比例原則之具體規定直接定在法規範中，以免事後 救濟之不確定性及麻煩。
第三項 國內判決研究 第一款 概說
以下從我國法院之判決中，由個案中觀察比例原則之操作。而介紹的順序，
則依驅逐性質或裁判法院的不同，依續介紹「法院刑事庭判決」（對犯罪人宣告 驅逐出境之保安處分）、「行政法院判決」（對於行政機關的拒絕入境或驅逐出境 的決定進行審查）、以及「其他判決」（例如受刑人假釋時，檢察官命以驅逐出境 代替保護管束，而受刑人不服檢察官的指揮而向法院聲明異議）三種型態的判 決。
第二款 行政法院判決研究
第一目 概說
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中國古代之《唐律．雜律》中有條文規定：「諸不應得為而為之者，笞四十，
事理重者，杖八十。」512誠然，政府所做的「笞四十」和「杖八十」的處分，都會符合 該條文的規定，因此形式上都「合法」。然而，這樣的「合法」，有何意義？
依現代法治國家的標準來看，絕非只以「形式上是否有法律依據」來決定處 分的合法性，除了法律明確性的要求之外，更以「比例原則」構成實質合法性的 要求──對於對行政、立法、司法機關皆同。此處要討論的是後者：司法機關。
若司法機關對於行政機關所為的拒絕入境或驅逐出境處分，皆只援引如入出國及 移民法第 18 條「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國……」
之類的規定，然後就表示「行政機關所為並無不法」，因此駁回原告之訴，這和 唐朝縣府援引上述《唐律．雜律》作為法律依據，然後就處罰人民，有什麼兩樣？
本文挑選兩則行政機關的判決作為代表，介紹如下。
第二目 臺北高等行政法院 95 年度訴字第 1832 號判決：未衡量家庭 生活權利重要性
內政部警政署境管局（即今內政部入出國及移民署）因一名越南籍配偶陳氏 紅伍（Tran Thi Hong Nam，以下簡稱陳君）於民國 90 年間因在臺非法工作，依 規定受到 5 年的入國管制。陳君出境後，於管制期間復冒用他人護照入境非法工 作，而又被驅逐，並依入出國及移民法第 17 條第 1 項第 3 款513及外國人入國 管制資料作業規定入國管制 10 年。然而，此時陳君已與一名臺籍男子結婚，並 育有一子，該名臺籍先生向境管局申請解除對其妻之入國管制並允許妻子入境，
遭拒絕後，提起行政爭訟。
原告提出最主要理由為「兒童最佳利益」的保護：「本件禁止原告之越南籍 配偶陳君入國，同時剝奪出生數月具有我國國籍之未成年子女吳研廷受生母照料 及呵護之權利，剝奪其全家之家庭生活，係不人道的作法。」並舉憲法第 156 條 保護母性的規定、世界人權宣言第 16 條第 3 項、第 25 條第 2 項之規定保障子 女受父母親照顧的規定，作為立論依據。至於法律上的主張，則依據入出國移民 法相及關行政規定中，「得」禁止入國的裁量規定，以「比例原則」為主要的論 述依據：「本件原告之越南籍配偶陳君，雖有非法工作及冒用護照來臺之違反行 政程序規定之不法，但其目的無非是要工作謀生而已，對國家社會之危害極小。
今既然已與原告結婚，並生下吳研廷，自有准其入境全家團圓，並照顧具中華民 國國籍之未成年子女之必要，此與我國之國家民族發展極有關係，因此，依我國 國籍法第 17 條之規定，本就非強制規定不得入境，且被告亦配合制頒管制資料
512 本條之註曰：「謂律令無條，理不可為者。」因此，該條條文將抽象不明確的「理」（亦即「禮」，
似現今法律體系中之「法理」概念）亦納入處罰的法源依據。
513 現行法已移至 18 條，下同。
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作業規定第 9 點，原告得申請不列為管制資料，依法被告不得拒絕解除列管。
詎被告曲解法令，拒絕原告之聲請，實屬違法違憲且不人道。」
然而，臺北高等行政法院對於此家庭生活權利的主張，只以簡單「不違法」
的理由就駁回原告的訴訟：
「惟縱將本國人之外籍母親予本國為同一之保護，依
憲法第 23 條規定，基本人權於為防止妨礙他人自由、避免緊急避難、維持社會 秩序或增進公共利益所必要者，仍得以法律加以限制。而外國人之入境，事涉國的理由就駁回原告的訴訟：