第四章 歐洲人權法院對驅逐出境處分之限制
第四節 驅逐原因之類型化討論
三、 兒少最佳利益優先之特別問題
(一) 概說：兒少最佳利益379及國家之照顧義務
「兒童乃未來之主人翁」乃人人皆可朗朗上口之原則。由於一個人在成長過 程中的經歷，對於決定其未來人格發展有絕對重要的影響，又由於一個兒童沒有 能力選擇他的成長背景和環境，一切都處於「被他人決定」的狀態。因此，兒童 利益之特別保護，乃國際社會之共識。
因此，本文亦將兒童的權利另闢一段落，作為一種特殊類型來討論。當一個 家庭中有未成年成員的時候，不論該未成年人的國籍，亦不論該未成年人是否是 出生於或自幼成長於地主國，都有受父母適當照顧，以健全發展人格之強烈需求。
因此，此時國家不論是驅逐該未成年人之父母，或是驅逐該未成年人本身，都必 須要以追求「兒少最佳利益」作為出發點，來決定該驅逐行為是否成比例。
377 Üner v. the Netherlands [GC], no. 46410/99, judgment of 18 October 2006, §55.
378 Maslov v. Austria [GC], no. 1638/03, 23 June 2008, §75.
379 “best interests and well-being of the children”，而其中”children”一字，年齡層的範圍包含所有之 18 歲以下之未成年人（參聯合國兒童權利公約第 1 條：「本公約所稱之『兒童』，係指所有未滿
十八歲以下之人。但相關法律規定在十八歲以前就成年者，不在此限。」），與我國兒童及少年福
利與權益保障法中，兒童乃專指十二歲以下之人（參該法第 2 條），二者之定義有很大的不同。
因此，為明確計，本文以「兒少最佳利益」稱之，以免十二歲以上之少年被誤認為不包含在兒童
最佳利益的保護範圍之內。又因本論文係研究國際法，除有特別指明外，「未成年人」一詞原則
上係指聯合國兒童權利公約第 1 條所指之「未滿 18 歲之人」，而非如我國民法第 12 條規定之「未 滿 20 歲之人」。
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首先，先說明要以兒少最佳利益作為相關案件出發點的法律依據。法院表示，
380 Emonet and Others v. Switzerland, no. 39051/03, judgment of 13 December 2007, §66.
381 “the United Nations Convention on the Rights of the Child”，聯合國大會於 1989 年 11 月 20 日之 依據第44/25 號決議通過，而於 1990 年 9 月 2 日正式生效。關於該公約之介紹，可參聯合國兒 童基金會網站：http://www.unicef.org/chinese/crc/index_30160.html。最後瀏覽日期：2012 年 6 月 19 日。
384 Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, judgment of 13 July 2000, §148.
385 Pini and Others v. Romania, nos. 78028/01 and 78030/01, judgment of 22 June 2004, §139. 另，收 養問題另會援引「歐洲收養子女公約」(the European Convention on the Adoption of Children, of 24 April 1967).
386 Üner v. the Netherlands [GC], no. 46410/99, judgment of 18 October 2006, §58.
387 Elsholz v. Germany [GC], no. 25735/94, judgment of 13 July 2000, §52 及 T.P. and K.M. v. the United Kingdom [GC], no. 28945/95, judgment of 10 May 2001, §72.
388 Johansen v. Norway, no. 17383/90, judgment of 7 August 1996, §78.
389 Frette v. France, no. 36515/97, judgment of 26 February 2002, §42.
390 Pini and Others v. Romania, nos. 78028/01 and 78030/01, judgment of 22 June 2004, 見§§164- 165.
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(二) 驅逐未成年子女在國內之外國父母
此時的重點，乃依「兒少最佳利益原則」所課予國家的積極義務。亦即，「國
家有義務促使未成年人與家人團聚」391。因此，在兒童無法隨同移居國外時，國 家將兒童的父母驅逐出境，即會有違反此原則的可能。
Rodrigues da Silva and Hoogkamer 案
392可謂當中的經典代表。案情簡述如 下：申訴人是名巴西女性，在未取得居留權的情況，來到荷蘭，與荷蘭 男子生了一個小孩，小孩取得荷蘭國籍，但後來申訴人與同居人分手。
申訴人聲請居留權遭拒，國內法院因而將監護權判給生父。然而，小孩 一直以來與申訴人的關係非常親密，與其生父卻少有互動。歐洲人權法 院認為，若申訴人被驅逐出境，由於該小孩是荷蘭國籍，監護權已被荷 蘭法院判給荷蘭的生父，申訴人不可能帶小孩回巴西，必須使小孩和她 媽媽分開。如此，申訴人不可能定期去看小孩，對只有三歲的小孩來說，
是極大的痛苦。因此，對該三歲女兒而言，其最佳利益是讓媽媽留在荷 蘭陪他。申訴人並沒有犯罪，荷蘭國內經濟福祉的利益並不會大於驅逐 其母親的利益，即使小孩出生時媽媽仍是不合法居留亦同。國家無視小 孩利益的重要，只以經濟福祉為由驅逐申訴人，過度形式主義，干預與 利益不成比利，違反公約第 8 條第 2 項。
該案中，申訴人與地主國的連結不高，且與國籍國的連結不弱，受驅逐後回 本國生活並無困難。然而，法院在本案中主要考量其三歲的小女孩的利益，由於 該小孩不可能與申訴人一同返回其國籍國巴西，而必須要與母親分離。考量其最 佳利益（聯合國兒童權利公約第 7 條：「子女有盡可能被父母照顧之權利」），國 家僅以「國內經濟福祉」為由，干預其女兒受申訴人照顧的權利，該措施並非民 主社會所必要。393
(三) 驅逐父母在國內之未成年外國人
接下來是驅逐父母在國內之未成年人的問題。此點因與未成年人保護直接衝 突，因此更受國際社會的關注。394
391 Johansen v. Norway, no. 17383/90, judgment of 7 August 1996, §78 及 Eriksson v. Sweden, no.
11373/85, judgment of 22 June 1989, §71.
392 Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, no. 50435/99, judgment of 31 January2006,
§§41-43.
393 在不合法居留狀態時所建立的家庭生活，原則上不受保護，除非是在很例外的情況──而本
案正是這種「很例外的情況」。當然，不是說沒有居留權的母親，只要來到本國生小孩，就會因
小孩之緣故不得被驅逐。若無本案小孩與父親的疏離、小孩因生父關係取得國籍等原因，結論未 必會相同。而且，小孩的年紀也是考量的因素，年紀小較依賴父母，年紀長則依賴既存生活環境。
關於年紀可參 Mitchell v. the United Kingdom, no. 40447/98, decision of 24 November 1998, 「The law」段落下§7.
394 除了下述之聯合國兒童權利公約之外，歐洲人權法院判決曾援引之國際公約，如歐盟法保障
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法院在此相關案例中，除了討論國家便利未成年人與父母團聚的義務外，更 還包含了國家照顧未成年人，促使其融入社會的義務。例如，在未成年人犯罪的 時候，聯合國兒童權利公約第 40 條395宣示，應以「助其重返社會」應為國家措 施的重要考量。因此，在 Maslov v. Austria 案396中，歐洲人權法院即認為若將未 成年人驅逐出境，乃將其原有之家庭及社會連結剝奪，並不能達成「助其重返社 會」此目的，因此系爭處分非民主社會所必要。397
第五目 小結
關於「受驅逐人與地主國之社會連結性」要件，除了考量「受驅逐人本身與 地主國之連結」、「受驅逐人與家庭之連結與該家庭與地主國之連結」之外，由於 連結性是個需經比較才有意義的概念，因此，還要再考量「受驅逐人個人、及其 家人，與國籍國之連結性」，方能了解受驅逐人與地主國之社會連結有多強，驅 逐處分對其干預程度有多高。
另外，對於「出生於或自幼移居地主國，而成長於地主國」的此種「第二代 移民」（「準本國人」）的特殊類型，因為其與地主國的超強烈連結，以及地主國 之社會本應對其人格發展負責任等理由，受到最高程度的保障。
而另一種特殊類型，乃「未成年人最佳利益」的問題，基於聯合國兒童權利 公約等相關國際公約的保障，歐洲人權法院亦採取出特別的判決角度，不論是驅 逐兒童的父母，或驅逐該兒童本身，都會以未成年人的最佳利益為出發點，探討 國家是否有盡受兒童受父母照顧的義務、幫助邊緣兒少再社會化的義務，以決定 國家的干預措施是否為民主社會所必要。
第四款 其他──驅逐後拒絕入境之長度
未成年人受驅逐之規定(Article 28 § 3 of Directive 2004/38/EC)：「除非基於重要緊急的(imperative) 公共安全外，不得驅逐下列居民：…...(b) 未成年人，除非基於 1989 年聯合國兒童人權公約規定 之兒童最佳利益之必要。」條文引自 Maslov v. Austria [GC], no. 1638/03, judgment of 23 June 2008,
§41、§82. 又如前述部長委員的建議案(Recommendation Rec(2000)15 §4(c)、(d)) ，宣示「未成年 的長期居民，原則上不驅逐」的原則，只允許「對國家安全及公共安全構成嚴重威脅」時之例外。
引自 Üner v. the Netherlands [GC], no. 46410/99, judgment of 18 October 2006, §37.
395 “States Parties recognize the right of every child alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law to be treated in a manner consistent with the promotion of the child's sense of dignity and worth, which reinforces the child's respect for the human rights and fundamental freedoms of others and takes into account the child's age and the desirability of promoting the child's
reintegration and the child's assuming a constructive role in society.”
396 Maslov v. Austria [GC], no. 1638/03, judgment of 23 June 2008, §83.
397 要說明的是，此原則並非絕對，當未成年人之性格已被認為無重返社會之可能時，仍可能合 公約的以刑罰處理，或為驅逐出境。只是本案不存在這些情況。
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最後，有一個必要性之判斷標準，既不屬於「受驅逐人之社會連結性」，又 不屬於「受驅逐人之社會危險性」，因此本文歸類於「其他」類。即：
- 驅逐後拒絕入境的長度
雖對於驅逐處分所追求之利益與造成干預兩者是否成比例之衡量，乃是衡量 一個時點，而非衡量一段期間。然而，行為人被驅逐後，隨著時間的經過，行為 人之社會危險性的確是會改變，是可能會降低的。而家庭生活之連結程度，雖然 也可能會隨著驅逐後分離時間而減少，然而，父母子女彼此團聚的需求，由於其 關於乃建立在血緣之上之故，彼此分隔愈多年，該團聚的需求度通常反而會愈高，
此即血親關係之特性。
另外，為了達成有效驅逐出境的目的，國家在執行驅逐令後，一定會限制一 段時間禁止受驅逐人再次申請入境。此處要討論之問題即為驅逐令所附之禁止再 次入境之期間長度，是否會因為過長，而發生違反公約之問題。
在法院的判決中，「驅逐後拒絕入境的長度」的確會成為個案中考量比例性 的因素。然而，由於拒絕入境長度對於公私益消長效果之抽象性，法院基於尊重 各國解釋空間的態度，未曾見過法院對於拒絕入境期間為喊價式的挑剔。法院唯 一會挑剔長度不合比例者，只有在「終生拒絕入境」的情形而已。關於「終生拒 絕入境」之驅逐規定，在一些案例上，被法院認為是不合比例之原因之一；398相 反的，而一些案例中，法院乃以長度有限制，申訴人於期間經過後仍可回過與家 人團聚為由，而成為處分符合必要性之原因之一。399最後，在 Kaya v. Germany 案400中，法院更是明確肯認此種「有期限/無期限」之區分方式。