第二章 兒少保護限制言論自由之論理與實證
第二節 兒少人格權與相衝突之基本權
下文將依現行兒少法第 43 條第 1 項第 3 款之兒少禁止行為，做為與兒少人 格權相衝突之基本權探討類型：「觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴 力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、……。」其中賭博 之閱聽載具內容較易判斷，故予略之，僅就性言論資訊、暴力言論探討；另針對 應予普級規範之新聞報導、以及與兒少最初之接觸環境：家庭、親權等相關成員 個別人格權，探討其與兒少保護之衝突與權衡，並說明兒少最佳利益之實質意 涵。
第一項 性與暴力言論資訊
有關性之言論資訊，依大法官釋字第 407 及第 617 號解釋意旨，如客觀上足 以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化者，則為猥褻之言論資訊，其與藝術性、醫學性、教育性等言論資訊 之區別，應就各該言論資訊之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念 定之。準此，性言論資訊原則上應受憲法之保障。
第一款 性言論資訊之管制手段
國家資源有限，其中亦包含管制成本，針對性言論資訊投入管制之必要性為 何？其運用之管制手段究為刑事罰或行政罰方屬妥適？國家之高權管制手段可 大別為刑事罰與行政罰，基於管制效率的考量，晚近之共同管制與業者自律則為 高權退居補充之間接管制模式，但無論採取何種手段，縱令謂為立法形成空間，
其前提仍須合於憲法層次之規範要求。
第一目 刑事罰
性言論資訊較具爭議者，乃刑法第 235 條之猥褻性言論應如何界定，始無違 言論自由之保障。林子儀大法官在釋字第 617 號部分不同意見書中觀察美國憲法 實務多年努力之經驗，彼邦迄仍無法找到一個明確的定義標準，致區分不受保障 之猥褻言論與受保障之性言論仍存有爭議，不若直接肯認猥褻言論亦為憲法保障 言論自由之「言論」，對其限制是否合憲，則就具體個別法律之設計，依系爭立 法所欲規範之言論，從其立法目的與所選擇之手段，是否符合憲法第 23 條規定 而加以判斷。另參照德國刑法在構成要件上明確界定為兒少或無意願之第三人之 保護法益，為充分保障言論自由，成人應享有接收完整資訊之權利；成人擁有自 我負責之成熟能力，對於性言論資訊當有接收與不接收之自由，一如林大法官所 言：基於憲法保障言論自由之意旨，政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、議 題或內容，而異其保護之程度，以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公眾 討論。對於任意曝露之猥褻性言論，國家應為管制者，乃基於侵害人民不被強迫 接受此等資訊之自由，以及兒少保護之理由，或性別平等之考量，故就憲法保障 言論自由之觀點，刑法第 235 條之規範方式，實有檢討之必要。
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第二目 行政罰
現行兒少法第 91 條第 4 項規定：「供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版 品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及 少年者，處新台幣 2 萬元以上 10 萬元以下罰鍰。」就供應猥褻物品予兒少而言，
本條與刑法第 235 條「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他 物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」之適用有競合之處，然法律效 果卻兩極。具保護兒少之正當性事由者尚且以行政罰管制，何以對於成人接收此 等言論之不法責任卻更重？刑法第 235 條若朝向上述不得強迫接受猥褻性言論 或兒少保護等立法理由而為檢討，面對視聽消費已轉向數位媒介的今日，網際網 路相對於實體世界之滲透廣泛且難以管制，對於猥褻性言論動輒以刑罰相繩，不 僅有違刑罰謙抑原則，亦徒增追訴之累，有害國家司法尊嚴，基此，諸如廣電三 法與現行兒少法中為保護兒少身心健康之行政罰則規定，課以行政不法之責任內 涵應為足矣。
第二款 以分級制度為隔離措施 第一目 猥褻之概念
如肯認猥褻性言論得為憲法保障之言論，則無理由犠牲成人接收此等資訊之 自由，果爾，兒少保護或性別平等之法益可為限制猥褻性言論之正當性事由。依 釋字第 617 號解釋意旨，就系爭規定之猥褻出版品，明示其中包括兩類猥褻出版 品，其中一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性 價值」之所謂硬蕊（hard core）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激 或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」所謂軟蕊（soft core）之一般猥褻言論或資訊，惟其概念究仍處一抽象、不確定之內涵，並非一 般人所能合理理解或具體預見，就法律明確性原則而言顯有疑義78。
論者有謂，極端保護觀究其本質是和受保護者之自主性與自我保護能力相對 立的，絕對的保護對於兒少發展並非有利，故而兒少保護之公益目的亦非得以無 限上綱，甚而透過兒少保護之藉口監控意識型態、監管媒體淨化79。性言論資訊 是否具猥褻性，應就具體個案，考量該資訊為兒少所接收後是否可能產生不良之 影響，例如不正確之兩性觀念、現行兒少法有關過度描述（繪）強制性交、色情 細節之圖文影音等，恐非反覆以抽象、不確定之內涵解釋另一抽象、不確定之概 念而得以究竟其功者。
78 有關硬蕊與軟蕊在實務上之不易區分，可參 2013 年 7 月 18 日國立高雄第一科技大學科技法律 研究所暨南台科技大學財經法律研究所主辦之「步兵無碼片是否受憲法保障？」座談會（黃 朝義與談部分），會議綜述收錄於月旦法學雜誌，第 223 期，2013 年 12 月，頁 262-274。
79 參甯應斌，同前註 27，頁 277-291。
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第二目 分級與自律
我國對於各類媒體之分級，乃依現行兒少法第 44 條訂定之「出版品及錄影 節目帶分級管理辦法」、「遊戲軟體分級管理辦法」，以及依廣電三法訂定之「電 視節目分級處理辦法」，為強制分級規定，分由前新聞局並輔導成立「中華民國 出版品評議基金會」協助業者落實分級制度，發行或代理遊戲軟體之人於其遊戲 軟體上市前，應依遊戲軟體分級管理辦法之規定標示分級資訊，廣電分級則由 NCC 直接監理。新聞紙於世界民主各國並無分級之先例，我國亦同；網際網路 於「電腦網路內容分級處理辦法」廢止後，為符國際趨勢，目前乃採業者自律分 級之模式。
性言論資訊是否具有藝術性、醫學性或教育性價值，有無「引起羞恥或厭惡 感」、「侵害性的道德感情」，在光譜的游移上自依時空環境、社會集體意識而 無定態。無庸諱言者，相關性產業亦有其市場需求存在，包括人性需求與文化創 意，但是否一律以刑罰加以處罰，或另尋管制上之限縮處理，例如出版品加上封 套警語、隔離分區等；國內學者以情色產業發達的日本為例，其於 2010 年通過 之青少年健康培育修正案，即以年齡做為區分，針對過分露骨變態的色情動漫與 一般書籍隔離陳列，以保護青少年80。
第三款 暴力言論
經典卡通「哆啦Ａ夢」（俗稱小叮噹）曾被許多家長與教育團體指控有助長 校園霸凌之嫌，還是內藏了道德良善之道德勸說81？言論是否具有暴力內涵，而 逾越了兒少保護的分際？下文將以 NCC 裁罰之案例事實予以探討。
第一目 案例事實
東森新聞台電視頻道於 2012 年 1 月 3 日「攔截新聞」節目報導「躲警方追 緝，男挾持運將開槍射殺」新聞，多次出現通緝犯意圖舉槍自殺之畫面，NCC 認該畫面雖經後製處理，惟出現次數頻繁，有妨害兒童或少年身心健康之情形，
訴願決定及原處分經地方法院撤銷之；嗣案經 NCC 上訴，高等行政法院發回地 院更審後，判決東森新聞台敗訴82。
第二目 裁判理由
一、原審法院
80 參 2013 年 7 月 18 日國立高雄第一科技大學科技法律研究所暨南台科技大學財經法律研究所主 辦「步兵無碼片是否受憲法保障？」座談會會議綜述，廖欽福教授與談部分。同前註 78，頁 263-265。
81 參天下雜誌部落，「膝關節：我好怕，看小叮噹會霸凌同學？」http://blog.cw.com.tw/blog（最 後瀏覽日：2014 年 7 月 31 日）。
82 參 2013 年 7 月 26 日台北地方法院「101 年度簡字第 122 號」暨 2014 年 7 月 4 日台北地方法 院「103 年度簡更一字第 3 號」行政訴訟判決。
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原審法院認為隨著風氣的開放、意見的多元、資訊的爆炸及觀念的革新，是 否有風俗的存在、風俗是否善良、誰的風俗較善良等，往往因其抽象及不明確的 特性，而流於主觀，備受挑戰；何種言論應在兒少成長過程中被排除、封鎖或隔 離，大體上還是由主流的成人社會價值決定；將所有的負面資訊、事物完全封鎖，
對兒少辨別事理，建立價值判斷之能力亦無助益。法院進而認為 NCC 雖由具法 律、經濟、傳播或電信等專業知識背景之委員組成，並無教育學或心理學等背景 之成員，就系爭報導是否確已妨害兒少身心健康，尚難認有因其特殊之專業性，
而有獨佔認定之權限，法院自得為完全之審查。NCC 主張以不同角度、遠近等 手法，不斷重複嫌犯持槍對準頭部的整體畫面，如同改變真實事件長度，亦加重 其戲劇效果，搭配旁白所營造之緊張氣氛，易使兒少產生恐懼、疑惑或不當聯想，
兒童有模仿之可能性，原審法院則以畫面之重複整體觀之，國會議員之議場衝突，
或群眾抗爭之鎮壓過程類比評價。
二、上訴審法院
上訴審法院與原審法院論證之最大不同在於：上訴審法院就該媒體受裁罰之 重點即「多次出現通緝犯意圖舉槍自殺之畫面」內容勘驗詳盡論述，並與原審法
上訴審法院與原審法院論證之最大不同在於：上訴審法院就該媒體受裁罰之 重點即「多次出現通緝犯意圖舉槍自殺之畫面」內容勘驗詳盡論述，並與原審法