第二章 兒少保護限制言論自由之論理與實證
第四節 規管模式之選擇
從上一章節吾人已確立傳媒內容對於兒少身心的影響是存在的，在某種程度 上也回應了德國聯邦憲法法院所指立法者有權評估危害狀況及危險，並決定其是 否採取措施。所以接下來要探討的，就是應該要採取如何的規管措施來保護兒少，
才不致於對言論自由帶來過多的限制。
第一項 管制趨勢與模式
從自由主義經濟學的角度，各種產業中的需求與供給建構了市場，有謂市場 機能（market mechanism）是一隻看不見的手（an invisible hand），指的便是供 需雙方自願性、非外力強制下的調整。就傳媒內容而言，各供需方透過市場機能 反映了現實的供需結果，但從整個社會成本的角度來看，另外也包含了間接的、
隱晦的成本：它可能是權利公義的催化或犠牲、社會視聽風氣乃至國家政治、經 濟、文化面向等影響，經濟學上稱為「外部性」或外部效果（external effect）。
然傳媒內容的外部性問題並沒有相應的「市場」來處理，社會大眾更無法從中要 求回饋或補償，此時便有賴業者負起社會責任，透過媒體自律加以匡正。質言之，
市民社會所受的影響，並沒有適當的市場以資調節，這也就是市場機能的侷限，
經濟學上稱為市場失靈（market failure）。市場失靈為政府之管制者角色提供了 充分的理由；政府對經濟市場的干預主要有兩大面向：直接干預和間接干預120。 然從市民社會部門運用的宏觀面來看，當不僅止於「市場」與「政府」兩種面向，
若以管制主體區分經濟活動之管制，大致可分為公、私部門及第三部門之管制121， 工、商業團體即為常見之第三部門，介於國家與市場經濟的角色；國家採行之管 制模式復與國際脈動、政治情勢與經濟潮流息息相關，本文以下先就管制趨勢變 遷作一時間序列之觀察，進而為管制手段之類型探討。
第一款 管制趨勢之流變
回溯至 30 年代全球性經濟大蕭條，迄第二次世界大戰結束，經濟學理論咸 以凱因斯學派(Keynesian school)為主流，主張國家干預主義，國家為實現特定公 益目的，以立法與行政措施介入私經濟活動而為規範、管制及其他影響手段，曩 時各國政府普遍採行福利國家體制122；80 年代經濟學理論轉向自由主義，在美國 與英國興起管制革新風潮而形成新經濟123，國內學者將此趨勢歸納為解除管制、
民營化和注入更多的競爭，此時政府的管制不是為了替代競爭，毋寧是謂引進競
120 直接干預是以法令或行政措施直接介入市場的活動，間接干預則是透過法律規定間接影響。
參熊秉元等四人合著，經濟學概論，2003 年 5 月，2 版，頁 237。
121 參林明鏘，同業公會與經濟自律—評大法官及行政法院相關解釋與判決，台北大學法學論叢，
第 71 期，2009 年 9 月，頁 47。
122 參王志誠，公營事業民營化之台灣經驗—思潮發展及法制因應，月旦民商法雜誌，第 5 期，
2004 年 9 月，頁 5。
123 參蔡秀卿，從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷，月旦法學雜誌，第 120 期，2005 年 5 月，頁 19-36。
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爭124。90 年代「世界貿易組織」（World Trade Organization, WTO）成立後，自 由化、民營化與解除管制已走向熯天熾地之境，台灣為加入 WTO，亦著手降低 關稅、開放產業、公營事業民營化、實施公平交易法125、推動亞太營運中心計畫 等，終在 2002 年元旦正式成為 WTO 的會員。
第一目 媒體產業之解除管制
在解除管制風潮推動下，台灣的媒體產業也逐漸邁向解除管制之路，90 年 代前後，包括報業及無線、有線、衛星廣播電視媒體，在政策上陸續解禁：台灣 繼解嚴後，1988 年開放報禁126；1993 年通過有線電視法（嗣修正為現行有線廣 播電視法），打破多年來停止受理新電台之申請禁錮，自此第四台業者就地合法，
日益普及；1994 年新聞局（2012 年裁撤）開放第四家無線電視頻道，翌年台灣 第一家民營無線電視台由民視雀屏中選；1999 年出版法廢止，發行報紙、雜誌 已非特許行業，毋庸向目的事業主管機關申請特許﹙出版事業登記證﹚，而係回 歸一般商業登記，亦即公司法人或獨資、合夥事業發行報紙、雜誌，依公司法或 商業登記法相關規定，向經濟部商業司或直轄市、縣(市)政府申請登記，即可發 行。
第二目 解除管制與再管制
由於傳統的國家干預主義在處理現代行政的紛雜任務時，產生了管制失靈的 現象127，在自由化的全球趨勢下，法制面的自治與管制，相應形成了原則與例外 的關係128，在此發展脈絡下，國家對市場機制的干預已走向解除管制的光譜端。
然市場機制之侷限已如前述，人類社會自有國家型態形成以降，終不存在「完全 脫離國家管制」之自由經濟，質言之，解除管制並非真正地、完全地放棄管制。
在解除管制後，或是為執行民營化、自由化政策之相關法規範領域，如金融、媒 體、電信、運輸、能源產業等，國家仍會以某種再管制的方式去填補真空129，進 而著重在建立社會自我調節的機制，提供健全的產業環境，俾供市場自我管制或 私法自治，故謂政府的管制不是為了替代競爭，而是引進競爭，國內學者稱之為
124 蘇永欽，經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規範—從昔日德國的爭議來看今日台灣的回應 之道，新世紀經濟法制之建構與挑戰─廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，元照出版，2002 年 9 月，頁 146。
125 該法第 1 條宣示：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，
特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」
126 所謂報禁：限證、限張與限印，依當時國民黨中央青年工作會所做的解釋，係指限制新聞紙 申請登記、限制其篇幅、以及限定新聞紙應在申請登記時載明所在地印刷出版。參王天濱，
同前註 112，頁 153。
127 參詹鎮榮，德國法中「社會自我管制」機制初探，政大法學評論，第 78 期，2004 年 4 月，頁 82。
128 參蘇永欽，私法自治與公平法的管制—公平法第 24 條的功用與濫用，月旦法學雜誌，第 70 期，2001 年 3 月，頁 41。
129 參蘇永欽，私法自治中的國家強制─從功能法的角度看民事規範的類型與立法釋法方向，走入 新世紀的私法自治，元照出版，2002 年 5 月，頁 16。
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「自我調節的組織化社會」概念130。是以再管制毋寧為管制與解除管制之再調和，
在民主法治國之憲法原則下，渠等在行政管制運用上並非壁壘分明。
第二款 管制手段迭相為用
NCC 自 2006 年成立後，不次強調三律共管（自律、他律、法律），希從他 律強化自律、法律規範自律兩方面著手，要求媒體自律為先，以公民參與進行傳 播內容監理，建立民眾參與監督媒體機制，引進公民團體參與申設、評鑑、換照 等審查作業131；復依 NCC 提出之廣播電視壟斷防制與多元維護法草案第 33 條立 法說明，「鑑於民主多元化社會，政府僅扮演媒體多重監督環節角色之一，觀諸 歐美先進國家，係由媒體先行自律，其次為公民社會之他律機制，最後方為政府 規範」。從而可知，NCC 所稱他律係就公民團體監督媒體機制而言，自律則為 傳媒自我管制，傳媒管制的最後一道防線是法律。
第一目 管制模式
通訊傳播內容的管制模式，國內學者有依公權力介入的程度大別為他律、共 管與自律而為相異上述之闡釋：他律係政府管制（regulation），國家「以法規或 行政行為，命令或禁止規範對象的行為，以達成管制目的」；自律則係自我管制
（self-regulation），「特定行業自行制定行為守則或規範，建立執行機構，甚至 對違犯者施以某種處罰的制度」；共管則是共同管制（co-regulation），「以法 規授權或由國家機關協助執行，結合自律規範而形成的管制體系」，進而認為以 他律稱作公民團體參與監督媒體之方式實有不妥132。本文就管制模式的定義區分 從其論點，蓋公民社會的他律監督，究其實質亦為媒體自律，故在其定義範圍上 有先予釐清辨異之必要。
他 律 或 政 府 直 接 管 制 為 德 國 學 界 所 稱 「 高 權 命 令 式 之 管 制 」
（hoheitlich-imperative Regulierung），亦即國家以禁止或誡命規範做為管制之手 段；國內學者將其闡述為「國家規範社會事務的傳統模式，其特徵在於國家以法 規或行政行為（如附帶許可保留發給執照等），命令或禁止規範對象之行為，以 達管制之目標。」133例如：已廢止之出版法規定發行出版品事先應經登記，如未
130 參蘇永欽，同前註 124，轉引註 33，頁 146。
131 參何吉森，參考各國機制實踐三律共管之「民主參與式」——共同管制政策的落實，NCC NEWS，
第 6 卷，第 11 期，2013 年 3 月，頁 1-5。另參 NCC 2010 年 3 月 18 日「匯流政策發展」系列 座談會（傳播及內容監理議題—匯流下的不法內容認定與行政分工）管中祥教授發言：「從 第 1 屆委員不斷強調三律共管開始，這些都是可以讓自律更有效的方法。」會議紀錄網頁：
http://www.ncc.gov.tw（最後瀏覽日：2014 年 7 月 31 日）。
132 吳永乾，通訊傳播內容管制的重要課題—論媒體問責機制與當事人回覆權，法令月刊，第 61 卷，第 1 期，2010 年 1 月，頁 28-29。
133 參陳耀祥，論國家對於通訊傳播之管制—從德國之規範取向論我國通訊傳播基本法之基本議 題，銘傳大學法學論叢，第 2 期，2004 年 6 月，頁 51。氏著特別援引 Wolfgang Hoffmann-Riem 教授曾提出為尋求更妥適的管制應用，而將管制形式的基本模式分類，包括
hoheitlich-imperative Regulierung, private Selbstregulierung 及其中間模式。
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事先登記不得出版，且申請登記證，並不一定獲准134；同法第 32 條規定出版品 不得記載觸犯或煽動他人觸犯內亂罪、外患罪、妨害公務罪、妨害投票罪或妨害 秩序罪、褻瀆祀典罪或妨害風化罪等。國家居於管制者地位對於管制對象直接為 高權命令式的他律手段。
自律或自我管制乃相對於國家高權命令式管制，「自律」一詞，可見於我國
自律或自我管制乃相對於國家高權命令式管制，「自律」一詞，可見於我國