第二章 兒少保護限制言論自由之論理與實證
第一節 憲法暨釋義學之檢視
憲法基本權即便未予列舉，非謂其不存在，學理上所稱憲法授權保護規 定——我國憲法第 22 條，學者認為其乃仿自美國憲法增補條文第 9 條謂：「不 得因本憲法列舉某種權利，而認為人民所保留之其他權利，可以被取消或輕忽。」
以彰顯制憲者對人民權利周全的照顧25，我國憲法第 22 條規定除非有妨害社會秩 序及公共利益之情況，凡人民之其他自由及權利，洵屬憲法保障之列。該條所稱 其他自由及權利，係指憲法第 7 至 18 條及第 21 條列舉以外者；倘認兒少保護應 涵攝於憲法第 22 條而為非列舉之基本權，那麼，其與列舉之基本權有無區別？
我國憲法人權清單與兒少保護之關係為何？援引第 22 條是否為捨近求遠、有無 動輒取諸此概括補遺規定之議？而基本國策之相關規定能否做為兒少保護之規 範基礎？本文以下綜此析述之。
第一項 我國兒少保護之憲法地位
大法官釋字第 664 號解釋理由書首先明確援引憲法第 22 條之少年人格權，
做為保護兒少身心健康及人格健全成長之規範基礎，復依憲法第 156 條提示國家 負有特別保護之義務。觀察我國憲法文義，並不能從中直接導出兒少保護的規範 基礎，亦即，我國兒少保護之憲法地位，未如其他人權清單一般擁有獨立憲法位 階，至多僅能由憲法第 22 條之概括規定援引兒少保護之基礎規範，以第 23 條之 公益目的限制相衝突之其他基本權利。然公益目的究係過於抽象廣泛，從國家中 立原則之視角，以之做為兒少保護之合憲性發動依據，難謂無落入國家以道德監 控者自居之危境與疑慮，更與憲法明文保障言論自由之旨趣相左，誠非允恰；憲 法本身如不能積極地就兒少保護內涵提供充分的說明，此一空泛規範僅能由立法 者決定，對下階法規範所能發揮的憲法拘束性則可能被架空26。
25 參吳庚，憲法的解釋與適用，三民，2004 年 6 月，3 版，頁 93。
26 參許育典、郭兆軒，同前註 20，頁 34。
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兒少保護為多元社會之多元價值之一，與成人性自由、言論及新聞自由一樣，
有程度上的重要性，均係相對保護的意涵，無法做到全然真空無菌的絕對保護27； 而在多元化民主社會中，憲法應較以往更為強調確立基本價值觀、達成社會共識 之功能，以避免因多元化而導致社會分裂28。
第一款 檢析憲法相關規範
有學者提出列舉基本權與非列舉基本權的界限是相對及流動的，非列舉基本 權可能因為基本權保障範圍擴大，而成為某基本權的保障事項，惟不得逆向成立
29。即便如此，列舉基本權究無法有效且周延地涵蓋兒少保護事項。以人身自由 為例，少年事件處理法（簡稱少事法）第 26 條第 2 款及第 42 條第 1 項第 4 款規 定限制少年虞犯人身自由之部分30，業經大法官釋字第 664 號解釋不符第 23 條比 例原則，而宣告違憲。少年雖亦受憲法人身自由之保障，惟該號解釋另以憲法第 22 條保障少年人格權做為違憲之論據，由此可見，僅求諸各項基本權能周延且 有效建構國家對於兒少保護之義務，實有未足。
第一目 人權清單與兒少保護之關係
我國憲法第 2 章第 7 至 18 條及第 21 條所列舉之基本權，包括平等權、人身 自由、不受軍法審判之自由、居住遷徙自由、表現自由、秘密通訊、宗教自由、
集會結社等自由，以及生存、工作及財產權、請願、訴願及訴訟權、參政權、應 考試服公職及受國民教育之權等，此人權清單行使主體之適格性為何，乃基本權 主體是否具有基本權之權利能力問題。依基本權之性質，法律上的權利主體通常 也是基本權主體，自然人做為基本權利主體始於出生、終於死亡，大法官釋字第 486 號解釋亦提及「自然人及法人為權利義務之主體，固均為憲法保護之對 象；……」是以兒少做為憲法基本權之主體與成年人並無二致，兒少亦屬基本權 主體而享有基本權之權利能力，與其他主體之差異僅在於「年齡」。以釋字第 684 號解釋對於大學所為非屬退學或類此之處分為例，宣告主張權利受侵害之學 生得提起行政爭訟，就憲法第 16 條保障之訴願權與行政訴訟權而言，是「每個 人」的權利，不論自然人或法人、本國人或外國人、成年人或未成年人、大專學 生或其他學生皆可享有31。少數例外如憲法對於基本權主體之年齡有特別規定者，
從其規定，例如第 17 條之參政權，憲法第 45 及 130 條即為有關選舉及被選舉權 在基本權行為能力之特別規定。
27 請參寗應斌，透過兒少保護的新管制國家與階級治理，台灣社會研究期刊，第 83 期，2011 年 8 月，頁 227-291。
28 請參大法官釋字第 514 號黃越欽大法官不同意見書。
29 即任何列舉基本權的核心領域不應縮減成為非列舉基本權的一種，參吳庚，同前註 25，頁 98。
30 少事法第 26 條第 2 款：「少年法院於必要時，得裁定命收容於少年觀護所之處置。但以不能 責付或以責付為顯不適當，而需收容者為限。」同法第 42 條第 1 項第 4 款：「少年法院審理 事件，除為前二條處置者外，應對少年以裁定諭知下列之保護處分：……四、令入感化教育 處所施以感化教育。」
31 參大法官釋字第 684 號李震山大法官協同意見書。
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立法形成基於兒少相對成人應予特殊考量之目的決定，諸如：少事法、兒少 性交易防制條例以及現行兒少法等第 1 條之立法目的32，以及對未滿 16 歲之人犯 刑法妨害性自主與妨害風化罪、未成年人之刑事責任能力，民法第 4 章有關未成 年人之監護、人口販運防制法第 20 條兒少被害人之優先保護措施33、監獄行刑法 對於未滿 18 歲之人分別收容矯正措施34、各種傳播媒介之分級制度等等。然兒少 保護之界限為何，終不能完全聽任立法者恣意之自由形成、或走上極端保護之國 家親權主義；社會既已對兒少保護普遍存在正當的共識，其與列舉基本權同具跨 越時代、從而可以穩妥控制多數決的基本性質35，吾人謂與既有基本權共同形成 更完整的價值秩序，殆無疑義。
第二目 基本國策之效力
在課予國家許多作為義務的基本國策部分，憲法第 153 條第 2 項與第 156 條 分別為保護兒童勞動者及實施兒童福利政策之方針條款。我國憲法第 153 條第 2 項：「婦女兒童從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。」第 156 條規定：「國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童 福 利 政 策 。 」 有 論 者 謂 此 基 本 國 策 規 定 乃 立 法 者 接 受 了 憲 法 的 委 託
（Verfassungsauftrag），負有一定要將之立法實踐的義務，其實踐在時間上具有
「持續性」的特徵，其應貫徹的內容，不應只侷限立憲者的原本標準，甚至要按 照實際立法時的社會主、客觀需要，而加以「成長」與「充實」36。在文義解釋 下，憲法第 153 條第 1 項乃對於勞工及農民之保護，第 2 項乃對於婦女及兒童從 事勞動者之特別保護，但以之逆向推論兒少保護因此具有基本權地位則不無疑問，
是以本文認可資探討能否做為規範基礎者應為憲法第 156 條。然兒童福利與兒少 保護是否有所區別，就兒少最佳利益之視點、實現兒少保護之最大化，並落實國 家奠定民族生存發展基礎之憲法目的，無論就排除危害兒少身心發展、抑或積極 促進兒少福利與權益之目的，均應納入國家保護義務之屬，此區辨以是無甚實益，
惟論者有謂基本國策規定尚非人民所得主張之憲法權利37，故其效力如何，乃須 進一步探討之問題。
32 少事法第 1 條：「為保障少年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性格，特制定本法。」
兒少性交易防制條例第 1 條：「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例。」
現行兒少法第 1 條：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定 本法。」
33 該法第 20 條：「為疑似人口販運被害人或人口販運被害人之兒童或少年，有下列情形之一者，
優先適用兒童及少年性交易防制條例予以安置保護；該條例未規定者，適用本法之規定：一、
經查獲疑似從事性交易。二、有前款所定情形，經法院依兒童及少年性交易防制條例審理認 有從事性交易。」
34 該法第 3 條第 1 項：「受刑人未滿 18 歲者，應收容於少年矯正機構。」以及第 8 條規定少年 受刑人之犯罪原因、動機、性行、境遇、學歷、經歷、身心狀況及可供行刑上參考之事項，
應於其入監時，由指揮執行機關通知監獄。
35 參釋字第 712 號蘇永欽大法官協同意見書。
36 參陳新民，論憲法委託之理論，憲法基本權利之基本理論（上冊），元照，2002 年，5 版，2 刷，頁 89。
37 參釋字第 707 號解釋湯德宗大法官部分不同意書。
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論者有謂我國基本國策僅具宣示意義38；有謂基本國策性質為何，未可一概 而論，而應分別其內容定之39；有謂基本國策為具有拘束力之憲法規定，非僅具 有事實拘束力的方針條款，若未履行則屬違憲，但國家在履行時具有高度的決定 自由40。本文認就憲法第 156 條而言，因規範對象明確，應認其具有憲法委託之 性質，行政及立法機關皆有義務制定兒童福利政策（包含法律），以符憲法為奠 定民族生存發展基礎之意旨，而為一具實質規範及拘束力之條款，非僅屬指示性 方針之謂。值得注意者，乃我國基本國策均不得做為訴訟上之請求權基礎，亦即 憲法訴訟之請求救濟依據，依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款，應 以人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利為限。
第二款 以大法官相關解釋建構保障範圍
釋字第 664 號解釋理由書謂：為保護兒少身心健康及人格健全成長，國家負
釋字第 664 號解釋理由書謂：為保護兒少身心健康及人格健全成長，國家負