第三章 被害人意願在性犯罪中之法規範
第三節 兒童及少年性剝削防制條例
為建立起防制兒童及少年性交易之制度，早於1995年8月11日即
181 陳子平（2017），《刑法各論（上）》，頁 245-246，台北：元照。
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公布施行《兒童及少年性交易防制條例》，該法第1條開宗明義即言明
「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例。」至 於何謂「性交易」則於同法第2條闡明「本條例所稱性交易指有對價 之姦淫或猥褻行為。」。然而近年來為與國際接軌，遂於2014年6月通 過《兒童權利公約施行法》，將聯合國1989年所通過之《兒童權利公 約》予以內國法化，希冀使兒童權利在能夠受到更嚴正之重視，亦據 此敦促針對兒童保護的法制更加完善
由於《兒童權利公約施行法》公布施行後，《兒童權利公約》自 此即具有本國法之效力，為使兒童權利受到更完善之保障，以符合《
兒童權利公約》之要求，《兒童及少年性交易防制條例》僅將「兒少 性交易」作為規範對象，似乎稍嫌不足，故立法者基於《兒童權利公 約施行法》之立法誡命，開啟全面審慎評估對《兒童及少年性交易防 制條例》之修正。
該條例修正後，名稱正式更動為《兒童及少年性剝削防制條例》
，顧名思義該條例不再單單以「性交易」作為其防制對象，而係針對 各類型「性剝削」之情形進行防制，從而該條例之第1條亦變更說明 為：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發 展，特制定本條例。」，可見「性剝削」取代「性交易」而成為本法之 規範重心，至於「性交易」於該條例修正後僅屬於「性剝削」之其中 一種類型而已。本文以下將針對《兒童及少年性剝削防制條例》中與 被害人相關之犯罪類型進行分析，至於行政規制面之規範，則非本文 所欲探究之部分，於此合先敘明。
第一項 被害人意願在性剝削犯罪之立法模式
觀察《兒童及少年性剝削防制條例》中之「性剝削」類型，除了 舊法中「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」之性交易外，更 增訂有「利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽」、「拍攝
、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品」以及「利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉
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及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作」等共計四性剝削之型態182， 從而《兒童及少年性剝削防制條例》之各罪即係根據此四種性剝削型 態所建構，惟立法者認為，第四類性剝削類型，即「利用兒童或少年 從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作」，並不具 有應刑罰性，而無相對應之刑事處罰規範，僅有行政裁罰之規定而已
，因此與「性剝削」相關之犯罪類型大致上有「兒少性交易類型犯罪
183」、「供人觀覽兒少性行為類型犯罪184」、「製作兒少性行為媒體類型 犯罪185」等三大類型186。又此三大類型犯罪中，各有關於違反被害人 意願之相關明文，本文以下將分析此三大類型犯罪之規範模式，再探 究被害人意願在各犯罪類型中之定位如何。
第一款 性交易型犯罪
此類型之犯罪，主要係將整個「性交易」流程區分為二階段「性 交易前階段行為」及「性交易行為」，再分別就此二階段具有可罰性 之行為，訂出相對應之刑事處罰規定。
一 性交易前階段行為
第一階段為「性交易前階段行為」，此階段之不法行為類型主要 有二：「人口販運」行為及「促成性交易」行為。
182 《兒童及少年性剝削防制條例》第 2 條：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係 指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用 兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年 為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。
四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工 作。本條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年。」
183 分佈於《兒童及少年性剝削防制條例》第 31 條至第 34 條。
184 分佈於《兒童及少年性剝削防制條例》第 35 條至第 36 條。
185 分佈於《兒童及少年性剝削防制條例》第 36 條至第 36 條。
186 惟有論者以為，兒童及少年性剝削防制條例，應回歸一般安置、協助、教育、
保護及輔導兒童及少年之法律，至於相關刑罰規定應回歸普通刑法來解決，
詳參：鄭昆山、王唯鳳（2005）。〈評兒童及少年性交易防制條例第二十九條〉，
《軍法專刊》，51 卷 7 期，頁 15-16。
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首先就《兒童及少年性剝削防制條例》所指之「人口販運」而言，
依該法第34 條第 1 項之規定，係指，「意圖使兒童或少年為有對價之 性交或猥褻行為，而買賣、質押或以他法，為他人人身之交付或收受 者」，亦即意圖使兒少為性交易，而以「兒少」作為行為客體，對其人 身為「交易」或「收受」之行為。此類型行為不論從憲法上人性尊嚴、
基本人權之角度，抑或是國際公約之誡命187，乃至於刑法上之法益保 護，人口販運行為本身即具有高度的應刑罰性，而應受到刑事規範之 規制，惟行為人若進一步「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠 術或其他違反本人意願之方法」而為「人口販運」行為時，恐對於兒 少生命、身體乃至於身心發展有更嚴重之不利影響，因此同法條第 2 項即對於此種「強制性人口販運」行為更有加重處罰之規定。由是可 知，是否違反被害人意願或是否施用強制力，並不會成為「兒少人口 販運罪」之成罪要件，而係關乎是否有加重處罰規定之適用而已。
其次，《兒童及少年性剝削防制條例》所指之「促成性交易」行 為，依該法第 32 條第 1 項係指「引誘、容留、招募、媒介、協助或 以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，換言之，即是 以「引誘、容留、招募、媒介、協助」等方式促成兒少為性交易行為。
此等行為與刑法所指之「略誘」及「和誘」概念尚有不同，所謂略誘，
係指「以強暴、脅迫之手段違反被誘人之意思而將之置於自己或第三 人實力支配之下」之行為；而和誘，係指「以欺罔或誘惑為手段，雖 沒有違反被誘人的意思，卻是利用被誘人有瑕疵的意思」而將之置於 自己或第三人實力支配之下188；至於《兒童及少年性剝削防制條例》
所指之該等促成行為，一來並不以違反被害人意願為必要，二來亦不 以利用被害人意思瑕疵為絕對，其僅需提供機會，促成兒少為性交易 行為即已成罪，縱使兒少自身係自願為性交易行為，亦不得阻卻該罪
187 人口販運一詞來自於「聯合國 2000 年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止 與懲治販運人口特別是婦女和兒童的補充議定書」第3 條第 1 項使用「Traff icking in Persons」（簡稱TIP）之術語，依該條之規定，人口販運構成要件分 為三部分，即基於剝削目的（性剝削、勞力剝削、器官摘取）、實行不法之手 段（但對未滿十八歲之被害人則不以使用不法手段為必要）與人口因而受處 置之行為，因此人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」， 並非單一之犯罪罪名。詳參：最高法院105 年台上字第 1602 號刑事判決。
188 略誘及和誘之定義，詳參：陳子平（2017），《刑法各論（上）》，頁 146-147，
台北：元照。
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之成立，因此與刑法上之略誘罪或和誘罪有所差異，而屬於單獨之處 罰規定，並非二罪之補充規定抑或是特別規定。惟若行為人係「以強 暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」
促使兒少為性交易行為，即落入該法第33 條第 1 項之加重處罰範疇。
易言之，是否違反兒少之意願促成其為性交易行為，並不影響犯罪成 立與否，而僅僅涉及是否有加重處罰規定之適用而已。
附帶一提，本罪在概念上似較屬於「兒少性交易」之「教唆犯」
或「幫助犯」之性質，蓋「引誘、容留、招募、媒介、協助」等行為 本身原不具有不法性，而係因為該等行為之存在，進而惹起了兒少淪 為性交易對象之高度風險，故有獨立處罰之必要。
二 性交易行為
第二階段則係將性交易本身之行為列入應受刑事處罰之對象。其 處罰模式大致上可分為「基礎型」及「加重型」二類。所謂基礎型，
係規範於《兒童及少年性剝削防制條例》第 31 條，即凡與未成年人 為性交易行為，則皆屬應受刑事處罰之範疇，而此所指之未成年人與 刑法之「與未成年人性交、猥褻罪」不同，係指未滿 18 歲之人，亦 即與未滿18 歲之人為性交易行為皆為《兒童及少年性剝削防制條例》
所不許189，惟若係與「未滿 16 歲」之人為性交易行為，因刑法已有 處罰與未滿 16 歲之人性交、猥褻之罪名，故《兒童及少年性剝削防 制條例》不再重複規範，應直接適用刑法之規定處罰之190；又所謂加 重型，依同法第33 條第 1 項規定，係指「強暴、脅迫、恐嚇、監控、
藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法」使兒童為性交易行為時，
則應加重處罰之。換言之，若係以該等強制性或違反意願之方法使兒 童與自己為性交易行為時，除該當基礎型之罪名之外，更應依同法第
189 惟司法院釋字第 666 號解釋以貫徹維護國民健康與善良風俗為理由，似禁止 一切性交易行為，因此，縱使為18 歲以上之人為性交易，亦會落入社會秩序 維護法第80 條之行政處罰，然亦有批評聲浪，詳參：許恒達（2010）。〈善良 風俗、國民健康與促成性交易的刑事責任－－以釋字第六六六號解釋為反思 契機〉，《月旦法學雜誌》，186 期，頁 19-37。
190 王皇玉（2010），〈臺灣對性交易行為的管制與處罰〉，《臺灣法學雜誌》，公法 特刊，頁8。
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33 條第 1 項之規定加重處罰之。
綜觀《兒童及少年性剝削防制條例》中性交易之相關規範可發現，
綜觀《兒童及少年性剝削防制條例》中性交易之相關規範可發現，