第二章 被害人意願在性犯罪中之法理基礎
第二節 從憲法性自由到刑法保護法益
肯認性自由屬於憲法所保障之基本權，僅是使個人在發展性相關 行為時於憲法上為其尋得正當性基礎，然而，正如同前述，個人於行 使其性自由，發展其性行為時，並非毫無界線，仍應以合於憲法第23 條之規定、社會風俗、公共利益等為度，不得任意擴張，更不得恣意 侵害他人之性自由及其他權利。是以，立法者本於重要性理論，對於 性自由之界線即有立法形成自由，依照社會利益對於個人性自由之開 展予以必要之限制。
以刑法為例，刑法為保障憲法上之性自由之適當發展，即應將憲 法上之性自由具體化為特定法益，並根據特定法益所欲保護之社會生 活狀態，對侵害法益者科以刑罰，藉此達到保護法益之目的。而此科 以刑罰之行為，反面而言，同時也是為性自由之發展劃出界線，使不 同主體間之性自由不至於互為扞格22，同時使性自由不至於過度擴張。
是以，憲法性自由於刑法法益上之意義如何，其應如何具體化，即至 關重要，以下本文將先行憲法基本權具體化為保護法益之過程，在進 一步探究性自由具體化為保護法益後其內涵為何之問題。
第一項 基本權與保護法益
近代刑法係以「行為刑法」作為基礎，詳言之，即是以行為作為
22 相互衝突的利益，可能為不同種利益，也可能為同種利益。詳參：高金桂（2 000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 54，台北：元照。
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是否會成立犯罪之判斷客體，而非以行為人之素行作為考量。而行為 究竟是否成立犯罪，端視該行為是否有侵害到特定價值之生活權益，
而該生活權益之重要性亦有以刑法加以保護之必要，若該生活權益之 重要性程度有以刑法加以保護之必要，該生活權益即屬刑法上應保護 之法益23。而所謂具有特定價值之生活權益，包括個人或全體之價值 或利益，舉凡個人之生命、身體健康、行動自由、財產、社會安寧、
政府國家安全等均包含在內24。是以，刑法所保護之法益範圍，不僅 僅限於個人，更可能擴及社會，甚至國家，舉凡任何個人或全體之利 益，均可能作為刑法保護法益之範疇。惟應注意的是，刑法所保護的 法益，亦必須合乎並貫徹憲法價值秩序之基本主張，如生存權、行動 自由、言論自由、人格權等基本自由人權之價值和尊嚴，有論者即認 為，憲法第22條概括基本權，即為刑法保護法益之重要依歸和來源所 在25。
然而，亦非所有生活上之利益均有以「法律」加以規範保護之必 要，更遑論所有利益均應全然納入法益之範疇而以「刑法」加以保護
26。質言之，刑法由於具有謙抑性，並作為國家統治權之最後手段，
因此其創設需要受到最後手段性及補充性原則之拘束27。立法者於建 立法律制度時，首先應先考量是否有對於人民權益影響較小之方式，
例如透過私法自治之方式作為控管，或以其他較輕微之行政手段方式 予以介入，至於刑罰，係屬於國家統治權力中最嚴厲之手段，是以刑 法應作為法律制度的最後考量，擔當風險控管的最後防線28。因此，
任何利益均須經由嚴格且審慎的評估，方得作為刑法之保護法益。
至於何種社會活動上之生活權益屬於刑法應予保護之法益，有認
23 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 39，台北：元照；林山田
（2008），《刑法通論（上）》，頁 52，台北：元照。
24 林山田（2008），《刑法通論（上）》，頁 52，台北：元照。
25 引述自高金桂教授 2010 年於東海大學《刑法總則》課程授課內容。
26 有論者指出，任何法律均以實現人性尊嚴作為目標，因此非以實現人性尊嚴為 目標之法律必為違憲。因此若特定生活上之利益，與自我價值、自我目的等人 性尊嚴之追求無關，即無以法律規範之必要，更無以刑法保護之必要。詳參：
鍾宏彬（2012），《法益理論的憲法基礎》，頁 189，台北：春風煦日。
27 甘添貴（1997），〈刑法之謙抑思想〉，《月旦法學雜誌》，第 24 期，頁 50。
28 行政管制手段有時甚至較刑罰手段更積極有效。詳參：張明偉（2015），《學習 刑法．總則編》，頁34，台北：五南。
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為，以刑事政策的角度思考，應從法治國原則下之國家任務進行思考
。在法治國原則下，憲法保障人民之基本權利，不僅僅是防止人民之 基本權利受到國家及其他私人之干預或侵害，國家更有塑造一個適合 基本權發展環境之義務，甚或以國家之角色創造一套適合基本權發展 之制度29。因此，所謂法益，即是個人在以實現自我為目的的整體社 會制度中，任何有助於個人實現自由開展之條件或目的的設定，而此 條件或目的設定是以實現利益為導向30。然而，在民主社會中，立法 利益之抉擇往往又會取決於社會大眾之普遍價值觀以及抽象、上位階
、不可科學驗證正當性之價值觀，例如真、善、美、正義、福祉等等
31。但無論法益之發現究竟係來自於基本權、或適合基本權發展之設 定又或是抽象價值觀，在多元社會、民主社會下，各種價值觀之碰撞
、競合，最後脫穎而出之價值觀，即為當代多數之共識，又或為立法 當下刑法應予以保護之法益。自此亦可得知，所謂法益或社會利益之 維護，並不是一成不變，可能會隨著社會價值觀之更迭而有所異動，
亦可能隨著立法者的不同、社會氛圍之狀態而有所更異，此亦為多元 社會、民主社會下之常態表現。
而性自由，作為憲法第22條所應保障之基本權，又屬憲法基本權 核心概念—「自由權」之一環32，其重要性可見一斑，且性、性別或 性相關行為對於個人養成發展、實現自我、展現個人個性，或身心健 全之維護，均有著深刻影響33，是以性自由對於個人自由權而言，確 有以法律加以保障之必要，而國家同時亦有塑造適合性自由發展之法 律環境之義務，使人民均有自在開展性自由並藉以實現自我，而不受
29 關於人權保障屬於制度性保障之一環，詳參：李建良（2004），〈「制度性保障」
理論探源－尋索卡爾‧史密特學說的大義與微言〉，吳庚大法官榮退論文集編輯 委員會主編，《公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集》，頁243，台北：
元照。
30 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 75，台北：元照。
31 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 72，台北：元照。
32 有學者指出，20 世紀後，隨著人權意識抬頭，女性意識高漲，個人之性自主 決定權已被認為是人的基本權之一。詳參：曾淑瑜（2011），《圖解知識六法：
刑法分則編》，頁324，台北：新學林。
33 性、性別或性相關行為，往往與個人之私生活領域相關聯，而私生活領域之保 護，屬於「人格自由發展權」所衍生之權利，與人性尊嚴之追求密切相關，因 此有以法律規範之必要。關於私生活領域之保護，可參照：鍾宏彬（2012），
《法益理論的憲法基礎》，頁196-197，台北：春風煦日。
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他人或國家恣意干預之權利34。是以，國家而為達此目的，並基於法 治國原則下對國家義務之要求，有透過立法機關建立完整法律制度之 必要35，而刑法作為法律及社會統治之一環，在確認社會上特定情況 非以刑法加以規範，不足以保障性自由之情況下，亦有發揮其保護功 能之必要，將性自由具體化為特定法益，並藉由保護法益，同時遏止
、處罰任何侵害法益之不當行為。從而，以保護性自由衍生法益為主 之刑法妨害性自主罪章、性騷擾防治法等性相關刑法，自此油然而生
。
第二項 性自由具體化為法益之內涵
性自由之發展既然對於個人個性之展現尤為重要，且應受到法律 制度完整之保障，甚至應以刑法加以保障，以確保個人之性自由不至 於受到國家或其他私人之侵害，因此，即應確認性自由作為刑法法益，
其具體化之內涵為何。而性自由既屬於自由權範疇下之基本權利，及 主要精神仍以個人為主，因此，欲探求性自由具體化為法益之內涵，
仍應以個人於性方面之社會活動作為觀察對象，或可認為，凡個人對 於其性相關之決定、行為、表現，均享有自由發展之權利，故舉凡任 何對個人性相關決定、行為、表現有所侵擾之行為，均有可能成為刑 法介入處罰之行為。是以，性自由作為法益之具體內涵，與個人性活 動相關之決定、行為及表現息息相關，立法者之任務即是應遍觀社會 生活，盡可能發現任何可能侵擾個人性相關決定、行為、表現之行為，
並將該等行為具體化為因應之法規範，進一步進行嚇阻、處罰。
以現今臺灣社會之價值觀及社會活動觀察，目前立法者以性自由 為基礎所制定之刑事規範主要仍以刑法中之妨害性自主罪章為大宗，
刑法更明確將性自由具體化為「性自主」法益，再以性自主為根基制
34 當人民基本權受到侵害，人民德基於基本權的防禦功能，請求國家停止侵害。
詳參：張明偉（2015），《學習刑法．總則編》，頁 29-30，台北：五南。關於國 家有保護人性尊嚴，提供合乎人性尊嚴的生活條件，保障個人人格自由發展 的義務，可詳參：鍾宏彬（2012），《法益理論的憲法基礎》，頁 170-172，台 北：春風煦日。
35 關於法治原則之意義與對國家之要求，詳參：法治斌、董保城（2014），《憲法 新論》，頁45-48，台北：元照。
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定妨害性自主罪章之各罪，以健全性自由之保障；此外，立法者於性 騷擾防治法中更訂有「強制觸摸罪」之規定36，將任何未達核心刑法 各罪性侵害程度，但違反被害人意願之強制觸摸行為入罪化，以將個 人性相關決定、行為、表現作完整的保障；另臺灣社會早期由於雛妓
定妨害性自主罪章之各罪，以健全性自由之保障；此外，立法者於性 騷擾防治法中更訂有「強制觸摸罪」之規定36，將任何未達核心刑法 各罪性侵害程度，但違反被害人意願之強制觸摸行為入罪化，以將個 人性相關決定、行為、表現作完整的保障；另臺灣社會早期由於雛妓