第三章 被害人意願在性犯罪中之法規範
第一節 核心刑法
而本文討論的重心係聚焦於「被害人意願」以及「性犯罪」間之 關係，因此本章之討論原則上會以刑事規範為主軸。此外，探究近年 來以被害人意願作為性犯罪成立要件的立法誡命，係根源於2011年通 過、2014年生效之「防治對抗施暴女性與家暴之歐洲議會公約」，簡 稱「伊斯坦堡公約」。本文既以被害人意願做為中心探討性犯罪議題
，故亦以此公約為界定基礎，限定本章所探討之性犯罪僅侷限於與被 害人意願相關的《刑法》、《性騷擾防治法》以及《兒童及少年性剝削 防制條例》等法規範。
然而此三部法規範各有其立法背景及立法目的，且此三部法律就 被害人意願之定位及保障程度亦有不同，舉例而言：刑法之強制性交 罪，係以違反被害人意願作為客觀構成要件之一；性騷擾防治法中之 強制觸摸罪則係將違反被害人意願作為構成要件意圖之內涵；兒童及 少年性剝削防制條例中之各式性剝削犯罪，則係將違反被害人意願作 為加重處罰事由。由是可知，雖此三部法律皆有將被害人意願納入可 罰性參考因素之一，然而其各自定位並不相同，從而其爭議之處亦可 能各有所異。以下，本文將先從核心刑法探討起，再依序探討附屬刑 法中之性騷擾防治法以及兒童及少年性剝削防制條例，試圖釐清被害 人意願在此三部法規範之定位及癥結所在。
第一節 核心刑法
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所謂核心刑法，一般而言，即是指普通刑法之謂。其性質應屬於
「原則法」，其內容主要是規範一般社會生活中最重要的基本犯罪類 型82。雖法律的適用，於法理學上具有「特別法優於普通法83」之適用 順序，然而在法學理論的探討上，仍應先就最基本的普通法進行了解 後，再針對依據特殊之人、事、時、地所訂定之特別法進行分析，方 使邏輯上能更為縝密。因此，本節欲先就核心刑法中所論及之性犯罪 類型進行分析，作為探討法規範之起始。又本節就各性犯罪類型之探 討順序，係以侵害被害人意願程度由重至輕之方式依序探討，即先探 討「強制型性犯罪」（強制性交、猥褻罪）；次探討「權勢型性犯罪」
（利用權勢性交、猥褻罪）；再探討「乘機型性犯罪」（乘機性交、猥 褻罪）；末探討「未成年性犯罪」（與未成年人性交、猥褻罪）。至於詐 術性交罪，由於其係在處罰行為人以詐術使他方誤信為自己之配偶，
而聽從其為性交之情形，然而，實務上甚少發生誤信他人為自己配偶 之可能，本罪實屬於歷史的產物，在現代社會中實難有適用之餘地，
因此多數學說主張本罪應予刪除以合於時代現狀84，故本文以下將不 納入探討，併予敘明。
第一項 被害人意願在強制型性犯罪中之爭議
強制性交85、猥褻罪，乃是刑法於1999年修正時最主要修正之條 文之一86。其最主要修正的內容，除了將行為客體自舊法之「婦女」
改為「男女」以符合性別平等，以及將不合時宜之「姦淫」改為「性 交」外，即是將舊法中最具爭議之「至使不能抗拒」要件刪除，並新
82 張麗卿（2016），《刑法總則理論與運用》，頁 19，台北：五南。
83 陳清秀（2017），《法理學》，頁 287-288，台北：元照。
84 林山田（2006），《刑法各罪論（上）》，頁 254，台北：元照；陳子平（2017），
《刑法各論（上）》，頁294-295，台北：元照。另有論者以為，本罪未來應朝 向不拘泥於「誤信為配偶」的方向進行修正，詳參：盧映潔（2017），《刑法分 則新論》，頁409，台北：新學林。
85 舊法稱為「強姦罪」。
86 修正前刑法第 221 條第 1 項（強姦罪）：「 對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催 眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」； 修正後刑法第221 條第 1 項（強制性交罪）：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
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增「或其他違反其意願之方法」，企圖降低行為程度之門檻。然而強 制性交、猥褻罪經歷該次修正後，學說、實務仍然爭議不斷，爭議焦 點亦多圍繞於「其他違反其意願之方法」應如何解釋之問題。本文為 確實找出其問題之根本，將從修法脈絡進行觀察，從修法前之困境、
修法之解決方案，以及解決方案產生之新問題進行分析，試圖尋找相 對應之解決方案。
第一款 爭議緣起及現況
舊法條文中，明定行為手段至少需達「至使不能抗拒」方會成罪
，惟此種程度的要求，造成實務上多將調查重點著重於「被害人是否 有抗拒行為」以及「被害人是否已達不能抗拒之程度」，然而，若將 重點著重於此二點之上，將造成諸多不合理之情形87。諸如，性犯罪 之被害人受到侵犯時，有絕大部分會隱忍不發，其原因可能是因為內 心慌張不知如何應對，抑或是內心感到羞恥而不敢作聲，亦有可能是 因為害怕反抗將造成更大的危害，因此選擇悶不吭聲，簡言之，性犯 罪之被害人於受到侵害時，內心可能有諸多複雜的心理狀態致使其未 有反抗行為，然而未有反抗行為存在，恐造成實務見解認為行為人之 行為並未達「至使不能抗拒」程度，從而不成罪88；另一方面而言，
若被害人選擇反抗，並有持續反抗的行為，則亦有可能被認為仍有抗 拒能力，未達不能抗拒程度；或原本有抗拒行為，而後放棄抗拒，亦 有可能被認為仍有抗拒能力，僅是選擇不抗拒。依此而論，在舊法訂 有「至使不能抗拒」如此嚴苛的要件之下，要成立強姦罪或強制猥褻 罪，僅有被害人已盡力抗拒，仍遭行為人壓制至不能抗拒程度，方有 成罪之可能。如此狹隘的成罪空間，致使許多已然侵害性自主決定權
87 例如：最高法院 88 年度台上字第 2968 號刑事判決中提及，上訴人以被害人
「神智清醒」，尚未達「至使不能抗拒」程度作為上訴理由，可見此不合理之 情形。
88 最高法院 33 年上字第 639 號判例：「被告拉住某氏之手，志在姦淫，本不能謂 為猥褻，且刑法第 224 條第 1 項之強制猥褻罪，須以強暴脅迫至使不能抗拒 始可構成。某氏既不因被告拉住其手致失其抗拒作用，亦與該罪成立之要件 不合。」。惟本則判例於2005 年 9 月 13 日經最高法院 94 年度第 13 次刑事庭 會議決議不再援用，並於2005 年 10 月 13 日由最高法院依據最高法院判例選 編及變更實施要點第9 點規定以台資字第 0940000636 號公告之。
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甚鉅之情形，未受到刑法之保護，進而引發學者及諸多民間團體的反 對聲浪，極力促成修法。
為使「至使不能抗拒」高門檻的行為程度降低，並確保「性自主 決定權」受到實質的保障，立法者即以被害人意願為中心做思考，希 冀性交或猥褻行為僅需達「違反被害人意願」即為已足，毋庸達到「
至使不能抗拒」之程度。此部分的修正立意甚佳，惟因修正後條文的 制定方式，造成學理上諸多不同意見高度爭論，並使實務見解無法統 一89。
蓋修正後條文係為「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其 意願之方法而為性交」，就立法技術而言，此種立法方式屬於「例示
」的立法技術90，其目的在於填補列舉項目的不足，以概括條款作為 彈性補充功能。此種立法技術確實能降低規範的漏洞，並得以與時俱 進。然而，此種概括條款的立法，亦須受到罪刑明確性原則的檢驗，
否則將有違罪刑法定原則，因此概括條款之制定，必需符合列舉條款 的一般性特徵，方能使其範圍得以特定，不至於漫無邊際。據此，概 括條款「其他違反其意願之方法」似必須符合列舉條款「強暴、脅迫
、恐嚇、催眠術」之一般性特徵，亦即該「其他違反其意願之方法」
亦需具有如強暴、脅迫、脅迫、催眠術等程度之「強制性」方屬該當
，學理上亦多採此種見解91。
然而，實務上對於該「其他違反其意願之方法」該如何運用，卻 未有定見，有認為其他違反其意願之方法，係指行為人應有與條文列 舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓
89 關於學說及實務的爭論可參：王皇玉（2010），〈引狼入室〉，《月旦法學教室》， 87 期，頁 26-27；林大為（2013），〈論詐術性交罪－兼論「宗教騙色」案件之 認事用法問題〉，《軍法專刊》，第59 卷第 5 期，頁 111-117。
90 羅傳賢（2013），《立法程序與技術概要》，頁 130，台北：五南。
91 陳子平（2017），《刑法各論（上）》，頁 211，台北：元照；林山田（2006），
《刑法各罪論（上）》，頁 225，台北：元照；林東茂（2015），《刑法綜覽》，
頁2-68，台北：一品；盧映潔（2017），《刑法分則新論》，頁367-370，台北：
新學林。惟有論者進一步認為，概括條款在解釋上除須受到例式概念之拘束 外，更應理解為「利用既存的強制狀態遂行其性交目的」的情形。詳參：蔡聖 偉（2016），〈論強制性交罪違反意願之方法〉，《中研院法學期刊》，第18 期，
頁97。
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制被害人性自主決定權，始足當之92；亦有認為不以類似於所列舉之 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要93。此爭議遲至2008年最高 法院作成「最高法院97年第5次刑事庭會議決議」後，方使實務見解 歸於一致，該決議認為「所謂其他『違反其意願之方法』，係指除該 條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意 願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 方法為必要」。惟學理上對最高法院作成此決議仍多有批評，認為此 決議恣意降低構成要件行為之門檻，形同擴張強制性交、猥褻罪之可 罰性範圍，此舉恐有違反罪刑法定原則之疑慮94。
第二款 從法益觀點解釋「其他違反其意願之方法」
本文以為，妨害性自主罪既以「性自主決定權」為主要保護法益
，故將被害人意願納入構成要件思考，確屬的論。然而，若依據最高 法院97年第5次刑事庭會議決議之見解，僅需要「違反被害人意願」
與他人「性交或猥褻」即成罪，而不以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術
與他人「性交或猥褻」即成罪，而不以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術