第四章 美國積極同意標準之借鑑思考
第二節 積極同意標準在性犯罪之可行性
綜觀性犯罪之立法例，依照臺灣社會過往經驗及美國學理經驗觀 察，共計有「強制性標準」、「違反意願標準」及「積極同意標準」等。
「強制性標準」已因時代的演進遭到臺灣社會的淘汰幾乎已成定論，
「違反意願標準」及「積極同意標準」則各有肯定及批評之聲浪存在，
亦各有採行之國家或社會，尚難率而斷定孰為優劣孰為落後。本文亦 認為，無論採行何種標準作為臺灣社會之立法模式，均屬臺灣多數民 眾、立法者之共識，並無絕對的對錯，蓋立法並無絕對正確之唯一答 案，僅有透過各個國家、社會衡量其內部獨特之風俗、民情，藉助各 方意見作成最大公約數之選擇，亦即俗稱之「本土化」的過程，方能
option of the Affirmative Consent Standard in Sexual Assault Laws. Arizon a Law Review, 58, 869.
232 金孟華（2016），〈美國性侵害相關犯罪之介紹－以紐約州法為例〉，《月旦刑 事法評論》，第3 期，頁 65。
233 Stephen J. Schulhofer (Revised ed. 2000), Unwanted Sex : The Culture of Intimidation and The Failure of Law, Massachusetts: Harvard University Pr ess, 271-272.
112
得出較適切於該社會之法律234。是以，臺灣社會現行性犯罪法律採行 的「違反意願標準」可能會產生何種問題，應如何改善？或應否修法 改採「積極同意標準」重新定義臺灣社會性犯罪之方向？均應就臺灣 社會各種風土民情、實務運作現況綜合觀察。
第一項 刑法
在討論刑法應採行何種標準進行判斷以前，首要需確立：若欲保 障被害人之「意願」，應先行探究何謂「意願」，其範圍究竟為何。查 一般外觀可見的「意願」不外乎屬於一種「行為」的展現，因此若以 刑法意義行為的形成過程作為借鑑，可知刑法意義行為在形成的過程 中，大致上應先有內在要素即「意思決定」、「意思活動」的形成，方 可體現於外在要素即客觀之動靜行止235。而「意願」之決定似亦須經 過此些階段：先由內心形成「意願決定」後，方根據內心「意願活動」
支配客觀之「意願表達」，而此客觀「意願表達」亦如同刑法意義行 為一般，可能以作為之方式表達，亦可能以不作為之方式表達。由此 可知，不論係「意願決定」階段、「意願活動」階段甚至是「意願表 達」階段，皆屬「意願」能夠自由、任意、完整表達不可或缺之要素，
故整體形成過程皆應受到刑法之保障方屬完備。據此，妨害性自主罪 各罪之要件，應以是否侵害或妨害此三階段為思考基準，而非單單僅 觀察「外在意願」為何即為驟斷。
舉例而言，「強制性交、猥褻罪」固屬行為人對於被害人理性、
任意之「意願表達」造成侵害，惟「乘機性交、猥褻罪」於客觀上被 害人雖無「意願表達」之可能，然行為人此時忽視被害人之「意願決 定」可能，在被害人未形成「意願決定」以前即侵犯之，難謂無傷其 性自主決定權；「與未成年人性交、猥褻罪」之處罰理由，亦係因行 為人在未成年人身心發展階段即侵害之，恐使其對於性之認識產生偏 差，從而難以形成正確之「意願決定」；至「利用權勢性交、猥褻罪」
於客觀情形中，可能行為客體確實有表達「同意」之明示或默示，惟
234 謝開平（2012），《刑法之比較與繼受》，頁 11，新北：謝開平。
235 張麗卿（2016），《刑法總則理論與運用》，頁 104-105，台北：五南。
113
該「外在表達」已因其「意願決定」階段受到不當之干擾而不具任意 性，故此時縱使行為人有得被害人之客觀同意，仍有以「利用權勢性 交、猥褻罪」相繩之必要。
是以，刑法對於意願之保障，並非僅限於「意願表達」而更擴及
「意願決定」甚至「意願決定」形成之前階段。至於「積極同意標準」
或「違反意願標準」均僅僅是對「意願表達」係為「同意」、「拒絕」
之判斷模式而已，尚不得以採行此等標準即概括取代刑法保障意願決 定、意願活動甚至意願決定前階段之保護規範。簡言之，採行何種標 準所影響者，主要仍係保障「意願表達」之相關罪名。
肯定採「積極同意標準」之論者認為：在現行法下，雖最高法院 作成「97 年第 5 次刑事庭會議決議」後，已將「其他違反意願之方 法」解釋為不以類似於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之強制方法 為必要，惟仍然以施以「特定之方法」致違反被害人之意願而與之「性 交（或猥褻）」為要件，換言之，最高法院作成上開決議後，「強制性 交、猥褻罪」仍以須具備「複行為」亦即「手段行為（違反意願之方 法）」與「構成要件行為（性交或猥褻）」為要件，而非單純僅以違反 意願之「構成要件行為（性交或猥褻）」為要件，似意涵著此種立法 模式並非完整採行「違反意願標準」，而係保留部分「強制性標準」
的內涵，要求強制性交、猥褻罪須具有一定之「手段行為」始會構成，
毋寧屬於一種彈性的強制性標準236。故有論者以為，似應將「複行為 犯」改採「單行為犯」，將意願作為「性交、猥褻」之內涵之一，而非 額外之手段行為，此外或可參考「積極同意標準」，直接將任何人之 意願預設為「拒絕」，進一步建立一條馬其頓防線以為防制237。
然而，誠如本文第二章第二節第二項及第三章第二節第一項所言，
性自主法益屬於一種多元性之法益，並非單純僅保障個人的性自主決 定權而已，生命、身體法益亦屬性自主欲保障之法益之一，是以，若 僅有中性價值之性交或猥褻作為構成要件行為而無輔以特定「手段行 為」之不法性，似難建構起強制性交、猥褻罪之不法內涵。因此，將
236 李佳玟（2017），〈說是才算同意（Only Yes Means Yes）──增訂刑法「未得 同意性交罪」之芻議〉，《臺北大學法學論叢》，第103 期，頁 63。
237 李佳玟（2017），〈說是才算同意（Only Yes Means Yes）──增訂刑法「未得 同意性交罪」之芻議〉，《臺北大學法學論叢》，第103 期，頁 100。
114
115
之意願。然而，此僅是程序上舉證方法之問題，實體法上確實無庸被 害人有反抗行為為必要，縱使客觀證據上無法證明被害人有抗拒，亦 不能代表行為人未違反被害人之意願。然不可諱言的是，任何性行為，
均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而始他方陷於成立犯 罪之危險240，此並非立法者之本意241，故執法者確實有必要探查行為 當下雙方客觀行為所呈現之意願，以避免濫訴使人誤陷於罪之情形。
至於臺灣刑法是否應採行「積極同意標準」始足保障被害人意願，
首先仍應探究「積極同意標準」與現行「違反意願標準」有何差異，
始能判斷。雖二種標準之判斷意願模式看似天差地遠、完全相反，然 而深入分析「違反意願標準」與「積極同意標準」，二者所能包攝之 社會事實似乎僅有微小差異，即在於：「未表達意願」或「意願表達 不明確」時應如何判斷被害人之意願之問題。
若係採「違反意願標準」，在性行為之雙方均有完全能力標達意 願的前提下，一方未明確表達其意願或其表達不明確，似難以認為其 具有反對之意思，此時他方與之為性行為即無違反其意願之可能；反 之，若採「積極同意標準」，在此案例中，性活動之一方在未獲得他 方明確的同意下，即與他方進行性行為，即屬違反他方之意願。據此，
似乎會被認為「違反意願標準」對於被害人意願有保護不足之情形，
蓋確實現實中可能發生被害人因害怕、緊張，而不敢表達意願或根本 沒有意識到要如何表達意願之情形，此時若與之為性行為而無庸以刑
240 若性行為之一方限於「動機錯誤」，即可能造成行為當下「同意」卻事後反悔 之情形。然有論者以為動機錯誤並不影響同意之效力。詳參：涂春金、劉柏 江（2012），〈以宗教之名行騙性交是否構成強制性交罪？──兼論臺灣高等法 院臺南分院99 年度重上更（二）字第 78 號刑事判決暨最高法院 99 年度臺 上字第8139 號刑事判決〉，《軍法專刊》，58 卷 3 期，頁 53；為亦有論者以 為，究竟動機錯誤是否違反意願，端視該欺瞞行為是否屬於「具法益關聯性 的欺瞞」，若屬之，則亦屬違反被害人意願。詳參：王皇玉（2013），〈強制手 段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心〉，《國立臺灣大學法學 論叢》，第42 卷第 2 期，頁 425。
241 最高法院 97 年度台上字第 4589 號刑事判決：「所稱『違反其意願之方法』，
固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，
違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應 從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或 動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方 之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。」
116
罰相繩，確實與社會通念不符；惟若從另一個角度切入觀察，性活動 之雙方在均有表達意願能力的情形下，在面臨性活動的來臨，之所以 未表達意願或意願不明確，其原因為何？究竟係其意願受到壓力而受 到壓制，抑或是表達默示同意之意思，其後果將大有不同！
若其未表達意願或其意願不明確之主要係因受到壓力而不敢表 達，即屬於其意願已然遭到行為人之壓制或干擾，此時行為人若再與 之為性行為，依現行刑法仍有可能成立強制性交、猥褻罪；甚至被害 人因外界壓力或行為人之壓迫已然陷於不能或不知表達意願之情況 下，依現行刑法，仍有乘機性交、猥褻罪予以相繩；至於其不表達意 願或表達不明確之主因，係因其主觀上已默示同意，則根本與刑事犯 罪無涉，而無成立犯罪之可能242。故採行現行刑法「違反意願標準」
似乎已足以解決此類爭議，此與「積極同意標準」所能處罰之射程範 圍似乎並無二致，反而若採「積極同意標準」則恐使任何「默示同意」
似乎已足以解決此類爭議，此與「積極同意標準」所能處罰之射程範 圍似乎並無二致，反而若採「積極同意標準」則恐使任何「默示同意」