國立高雄大學財經法律學系研究所
碩士論文
被害人意願在性犯罪中之理論與實務
The Theories and Practices of Victims’ Willingness in Sexual Crime
研究生：高子淵 撰
指導教授：張麗卿 博士
謝 辭
研究所時光歷經四年。常常在問自己，這四年時間能夠完成什麼？ 能夠貢獻什麼？又或者，能夠成長什麼？而這篇論文的撰寫到完成， 恰恰是一條長長的時間軸，記錄下了這四年無悔的青春。 首先，要先謝謝口試委員及論文計畫書的審查老師。謝謝東茂老 師在論文口試時，給了我許多的肯定與建議；謝謝開平老師除了在口 試階段外，更在論文計畫審閱階段及研討會發表階段，都給了我相當 多寶貴的意見；也謝謝書楷老師在論文計畫書的審閱上，給了相當中 肯的評價。最要感謝的是我的指導教授張麗卿老師：大三時，便開始 擔任麗卿老師的刑法總則教學助理，在那年時光，依稀記得每週都要 向老師報告授課進度，時時戰戰兢兢；研究所時，跟著老師研究醫療 刑法、食安刑法，一直到與這篇論文相關的性刑法，無一不是仰賴老 師為我奠定下法學知識的深度與廣度。在高雄的生活上，老師擔心我 們出門在外吃得不夠好，常常帶著我們品嘗美食；擔心我們營養不夠， 還幫我們準備各式水果；擔心我們準備國家考試壓力太大，更帶著我 們到廟裡祈福拜拜。很謝謝老師不只在法學領域上給予我們相當大的 衝擊，更謝謝老師對我們的無微不至！ 接著，是幸福家族所有親愛的家人們，不論是撰寫論文、準備國 家考試或是工作，我總是想將繁忙生活留在外頭，回到家便是徹底的 放空、放鬆，以至於你們幾乎都只看到那個在放鬆的我而經常操心不 已，擔心我有沒有認真、有沒有好好念書、有沒有好好地寫論文。我 想說的是，我一直都在朝著夢想而努力，只是不想讓你們看到那個忙 碌的我而更加擔心，並且，我希望我留給家人的時間盡可能的完整， 而不是被學業、工作給佔據。很謝謝你們不論我選擇什麼方向都無條 件的支持我、鼓勵我，家人的愛永遠是最堅強也最穩固的後盾！謝謝 天上的阿公、阿嬤，每次壓力很大時，總是想跟你們說說話，告訴你 們我的煩惱，謝謝你們總是這麼疼愛我、相信我、關心我，相信不論 我身處在哪個階段、遇到任何問題，你們在另一個世界，還是會一樣 無條件地支持我！ 此外，我更要謝謝眾博法律事務所的所有同仁。2017 年 8 月 10 日，我開始進到眾博大家庭，謝謝你們在我撰寫論文的過程中，也讓我一邊學習實務工作經驗！謝謝所長許兆慶律師，因為有您的支持， 我才能夠一邊完成律師實習，一邊將論文完成，很謝謝您在各個人生 的階段給我全新的想法，也謝謝您給我最大的空間，讓我可以盡情地 發揮；謝謝林欣頤律師，謝謝您在每份工作上對我的信任，謝謝您在 每個工作階段給我不同的挑戰，讓我能夠持續的挑戰自己，精進自己 的能力，也謝謝您在我生病時、趕論文時，為了不讓我有太大壓力， 一肩扛下所有案件的責任，給我最大的包容，更在論文發表及口試時， 隨時關心我是否順利，真的非常謝謝您；謝謝蘇琬鈺律師，在撰寫論 文的過程中，您時時刻刻關心我的進度，在案件上給了我很大的包容 與體諒，也給予我很多建議和祝福，非常謝謝您；謝謝王武龍律師， 不論在辦案或是寫論文時，謝謝你不斷的與我討論，給了我很多新的 想法、新的方向，甚至幫我協助一起找尋相關資料，非常感恩！更謝 謝所有所內同仁，因為有您們的體諒與包容，我才能夠如期的一邊進 行實務工作，一邊完成這篇論文，非常謝謝您們！ 再來要特別感謝卿卿家族的學長姐們。特別是紀軒（大波）學長， 謝謝學長在我撰寫論文過程中，特別安排時間跟我討論內容、架構， 並給予我相當重要的建議，讓我在後續撰寫上能夠更加順利；也特別 謝謝睿祥學長和庭竹學姐，謝謝學長學姊在我研究所的各個階段，分 享給我許多寶貴的經驗，讓我在研究所的學習上、論文的撰寫上，時 時刻刻都有學長、學姐的經驗可以參考。 也很謝謝高雄大學的同學及學弟妹們。謝謝啟源、緣緣、蕙禎、 岳玲、佑任和雨柔，謝謝你們在研究所的階段給我很多的幫助，每當 我們面對到考試、工作、論文或生活的困境時，我們都時常一起討論、 面對、克服，因為有你們，我的研究所的生活更加豐富精彩；謝謝家 馨、陳瑀和侑宸，每次返校時，都要仰賴你們的大力協助，真的非常 感恩；最後再次謝謝岳玲、孟芬和依萍學姐，謝謝你們在口試時協助 我準備一切事項，讓口試過程能夠順利完成！ 更要謝謝社工師思淳學妹，謝謝妳跟我分享了很多妳在工作上的 所見所聞，以及妳對於兒少、家庭的觀點，讓我在撰寫這篇論文時， 更能夠貼近個案進行思考，非常謝謝妳的分享！ 我還要謝謝我的大學好友們。謝謝政寬大大，我們從大三開始在 同一條路上打拚，一起研究刑事法、一起準備考試、一起分享經驗，
謝謝你在我有需要時，隨時二話不說給予即時的協助，真的非常謝謝 你！謝謝安安大大群組的大大們，品騰、凱傑和鼎正，從大一、大二 同寢室的情誼，一直到人生各個階段的選擇其困境，謝謝有你們無時 無刻的給予支持和鼓勵，縱使目前彼此的道路略有不同，還是很感謝 你們總是相伴在旁，時刻給予溫馨喊話！謝謝昀蓁、凱文、婉倫、俊 杰，即使在學業、工作上再忙再累，我們都能隨時的給對方加油打氣， 不論有營養的或沒營養的話題，我們總能在很疲憊時，讓彼此的心情 再度復活，謝謝你們！ 最後，我要好好謝謝過去的自己，謝謝在你默默訂立目標後，沒 有半途放棄，仍然緩慢但持續地付出著；謝謝你所走的每一步路，雖 然你偶爾偷懶、放肆、荒唐，但總是會回到原先的目標繼續耕耘；謝 謝你總是克服了每一個外界、內心的壓力，不論心情多麼幽暗慘淡， 在太陽升起時，又再次重拾勇氣和笑臉，回到你該在的崗位；謝謝你 花了這麼多的晝夜，犧牲了不少睡眠時間，成就了現在的我。許多道 不盡的感謝，我懂，相信你也一定懂！ 一路走來，真的很感謝遇到許多貴人，要謝謝的人真的非常非常 地多，在篇幅有限的情況下，實在很難逐一臚列，但並不能掩飾我內 心對您們由衷的感謝！總歸而言，真心感謝所有曾經陪伴在我身邊的 人，在我就學、就業的階段，因為有您們的一路陪伴，讓我所走的每 一步路都不孤單且更加地踏實，謝謝有祢、有你們和妳們，謝謝！
高子淵
2018 年 6 月 15 日 謹誌於眾博法律事務所被害人意願在性犯罪中之理論與實務
指導教授：張麗卿 博士 國立高雄大學法學院特聘教授 學生：高子淵 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 臺灣性犯罪法制對於被害人意願之保障散見於刑法、性騷擾防治 法及兒童及少年性剝削防制條例，探究其法理根本，均係對於性自由 之保障，而性自由之內涵並非僅限於身體自主決定權，舉凡性別發展 之自由、身心健康發展之自由、意願表達之自由、性行為之自由、身 體自主安寧之自由等均涵蓋於性自由之範疇內，是以當性自由具體化 為刑法法益時，並非僅限於性自主，而係落實成為多元、廣泛之法益。 而被害人意願於刑法、性騷擾防治法及兒童及少年性剝削防制條 例之各罪中所處之位階均不相同：於刑法中，係位於行為要素中之「手 段行為」；於性騷擾防治法，則係位於「主觀意圖」；於兒童及少年性 剝削防制條例中，則屬「加重處罰事由」。由此可見其等面臨之問題 及解決之方式均有不同。 然不論被害人意願於上開法律中之位階為何，自其規範模式觀察， 其等均以「違反」被害人意願作為該當要件，即學理上所稱之「違反 意願標準」，惟近年學理上逐漸有借鑑美國「積極同意標準」作為判 斷性行為合法與否之基準。亦即唯有參與性活動之成員均對性活動表 示積極同意，該性活動始為合法。然積極同意標準是否能夠全面性的 本土化至我國法制，仍須考量我國法制目前之規範目的及規範架構， 尚難貿然全面援引。 本文以為，在刑法妨害性自主罪多為非告訴乃論之情形下，似不 宜全面採行積極同意標準，否則恐使許多ㄧ般正當之性活動均入於罪； 然在性騷擾防治法之強制觸摸罪，由於其行為特性在於短暫性、突襲 性，往往行為當下被害人均無表達意願之機會，是以若仍採行違反意 願標準恐不足以保障，故應可借鑑積極同意標準，但凡行為人未取得被害人之積極同意，該行為即非適法，且強制觸摸罪為告訴乃論，對 於正當之觸摸行為亦能發揮相當衡平作用，使其免於入罪；至兒童及 少年性剝削防制條例之各罪，由於兒童對於性之認識較為薄弱，尚無 可能滿足積極同意標準中，須對性活動有完整認識再進而同意之要求， 故亦難援引積極同意標準作為判斷，仍應以行為人是否違反兒童意願 作為判斷，至於此之違反意願，並不以兒童對性活動有認識為必要， 僅需兒童有初始表達意見之能力，即須予以保障，始符合兒童權利公 約對兒童意願尊重之誡命。 關鍵字：性自由、性犯罪、被害人意願、違反意願、性自主、性騷擾 、性剝削
簡 目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 5 第四節 研究架構 ... 5 第二章 被害人意願在性犯罪中之法理基礎 ... 7 第一節 性自由屬憲法所保障之基本權 ... 8 第二節 從憲法性自由到刑法保護法益 ... 12 第三節 被害人意願在性犯罪中之內涵 ... 32 第四節 小結... 36 第三章 被害人意願在性犯罪中之法規範 ... 39 第一節 核心刑法 ... 39 第二節 性騷擾防治法 ... 66 第三節 兒童及少年性剝削防制條例 ... 82 第四節 小結... 100 第四章 美國積極同意標準之借鑑思考 ... 103 第一節 積極同意標準 ... 104 第二節 積極同意標準在性犯罪之可行性 ... 111 第三節 重新解讀白玫瑰事件 ... 122 第四節 小結... 129 第五章 結論與建議 ... 131 第一節 結論... 131 第二節 建議... 132詳 目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 5 第四節 研究架構 ... 5 第二章 被害人意願在性犯罪中之法理基礎 ... 7 第一節 性自由屬憲法所保障之基本權 ... 8 第二節 從憲法性自由到刑法保護法益 ... 12 第一項 基本權與保護法益... 12 第二項 性自由具體化為法益之內涵 ... 15 第一款 刑法 ... 16 第二款 性騷擾防治法 ... 25 第三款 兒童及少年性剝削防制條例 ... 28 第三節 被害人意願在性犯罪中之內涵 ... 32 第一項 構成要件同意與違法性承諾 ... 32 第二項 行為理論之借鑑思考 ... 34 第四節 小結... 36 第三章 被害人意願在性犯罪中之法規範 ... 39 第一節 核心刑法 ... 39 第一項 被害人意願在強制型性犯罪中之爭議 ... 40 第一款 爭議緣起及現況 ... 41 第二款 從法益觀點解釋「其他違反其意願之方法」 . 43 第二項 被害人意願在權勢型性犯罪中之矛盾 ... 45 第一款 爭議緣起及現況 ... 45 第二款 權勢型性犯罪與強制型性犯罪之合理區分 ... 48 第三款 權勢型性犯罪與未成年性犯罪之合理區分 ... 50 第三項 被害人意願在乘機型性犯罪中之影響 ... 53 第一款 爭議緣起及現況 ... 54 第二款 從法益觀點建構乘機型性犯罪之適用界線 ... 58 第四項 被害人意願在未成年性犯罪中之爭議 ... 59 第一款 爭議緣起及現況 ... 60 第二款 從兒少特殊保障建構未成年性犯罪之意涵 ... 64第二節 性騷擾防治法 ... 66 第一項 性騷擾防治法對性犯罪控管之定位 ... 68 第二項 猥褻與性騷擾之分野 ... 70 第一款 猥褻概念之釐清 ... 70 第二款 強制猥褻罪與強制觸摸罪之界線 ... 74 第三項 強制觸摸罪須否以違反意願為要件 ... 78 第三節 兒童及少年性剝削防制條例 ... 82 第一項 被害人意願在性剝削犯罪之立法模式 ... 83 第一款 性交易型犯罪 ... 84 第二款 供人觀覽型犯罪 ... 87 第三款 製作媒體型犯罪 ... 88 第二項 性剝削在性犯罪中之獨特性 ... 89 第一款 性剝削犯罪與妨害性自主罪之區別 ... 89 第二款 證明性自主並非兒少性剝削之保護法益 ... 90 第三款 社會法益導入之可行性 ... 93 第四節 小結... 100 第四章 美國積極同意標準之借鑑思考 ... 103 第一節 積極同意標準 ... 104 第一項 性犯罪立法模式之選擇 ... 104 第二項 積極同意標準之發跡 ... 107 第二節 積極同意標準在性犯罪之可行性 ... 111 第一項 刑法 ... 112 第二項 性騷擾防治法 ... 118 第三項 兒童及少年性剝削防制條例 ... 119 第三節 重新解讀白玫瑰事件 ... 122 第一項 事實源起 ... 123 第二項 法院判決 ... 124 第三項 評析與展望 ... 125 第四節 小結... 129 第五章 結論與建議 ... 131 第一節 結論... 131 第二節 建議... 132 第一項 刑法 ... 133 第二項 性騷擾防治法 ... 134 第三項 兒童及少年性剝削防制條例 ... 135
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第一章 緒論
第一節 研究動機
近年來，我國發生多起性犯罪案件，皆受到社會高度矚目，諸如： 2010 年白玫瑰運動、2012 年文化大學性侵案、2014 年台大恐怖情人 案、2015 年輔大性侵案，乃至於 2018 年震驚司法界之法官性騷擾助 理案，均使性別平等、性犯罪等議題再度被激起波瀾。根據筆者統計 2017 年 1 月 1 日起至同年 12 月 31 日止：最高法院「妨害性自主」 案件數量，達402 件；高等法院及其分院「妨害性自主」案件數量， 達 697 件；各地方法院及其分院「妨害性自主」案件數量，達 1167 件。換言之，2017 年全年度，臺灣共有 2266 件「妨害性自主」案件 作成判決，若再加計性騷擾案件324 件、性剝削案件 168 件，臺灣於 2017 年度共有 2758 件性犯罪遭到判決，此仍不包含尚在審理中、偵 查中之案件數量，且此僅是統計「檯面上」有判決之案件數量，若再 加上因為害怕或丟臉而隱忍不發之「沉默被害人」，其數量恐怕較上 述數量有過之而無不及。因此，作為防範道德最低底線的「刑法」， 在此應扮演何種角色就至關重要。 然而，告子曰：「食色性也」，性往往伴隨著人性而生，因此性犯 罪的發生並無國界的區別。除了我國上述的案例外，德國於 2015 年 12 月 31 日跨年夜亦發生了多起嚴重的集體性侵事件，不僅造成德國 內部相當嚴重不安與反彈聲浪，也因此促成了德國於 2016 年修正了 性犯罪相關的刑法規範，以符合人民的期待並符合《伊斯坦堡公約》 的要求1；此外，美國哈佛大學之女學生於2015 年揭露美國大學性侵 事件頻傳2，同年美國史丹佛大學亦傳出體育選手性侵案3，2017 年美 1 自由時報：「說不要就是不要」 德國擬修法使性侵認定從嚴，http://news.ltn.co m.tw/news/world/breakingnews/1755239（最後瀏覽日：03/04/2018） 2 自由時報：哈佛女高材生 揭露美國校園性侵現象，http://news.ltn.com.tw/news /world/breakingnews/1472122（最後瀏覽日：03/04/2018） 3 風傳媒：史丹福性侵案受害者控訴文撼動美國社會 被告卻獲輕判而且緩刑，h ttp://www.storm.mg/article/128478（最後瀏覽日：03/04/2018）2 國好萊塢亦傳出知名製片涉嫌性騷擾之軒然大波4、2018 年更爆出曾 於 1996 年至 2012 年奧運擔任美國體操代表隊隨隊隊醫之運動醫學 權威遭指控對156 名受害者性侵，而被判處有期徒刑 175 年之醜聞5， 此一系列性侵、性騷擾事件之頻傳，更使美國社群網路流行起一股 「#Me Too」風潮，使許多曾遭受過性侵或性騷擾之受害者紛紛於社 群網路坦承其所遭遇之受害經過，此風潮更因此蔓延至臺灣社會6。其 中，美國性犯罪尤以大學校園內所發生的性犯罪事件最為頻繁，因此 加州於 2014 年率先美國各州簽署了《SB967 法案》（又稱為《Yes-Mean-Yes》法案），明確指出性行為需要得到雙方積極同意（affirmative consent）的標準，使美國對於性意願的確認有了重大的突破。 綜上可知，性犯罪由於涉及高度的道德敏感神經，不論發生於何 國，均可能造成群眾的激憤與關注，而對該等事件之判決亦同樣會受 到高度的檢視。臺灣社會自 2010 年之白玫瑰事件以來，最高法院在 法律不明確之前提下，雖有作成「99 年第 7 次刑事庭會議決議」以為 因應，然而仍受到學理上之廣大批評，立法權對此亦無介入根本解決 所涉法條之適用疑義，致使該等有疑義之妨害性自主法條自 1999 年 以來歷經近 20 年未予修正，僅消極仰賴實務見解自行「解釋」、「造 法」，徒增法無明文之限制，顯已逾越罪刑法定原則，立法權對此置 若罔聞確有不妥，本文觀察上開爭議本身係涉及被害人意願於性犯罪 中應如何適用之疑義，故欲為此文以為回應。
第二節 研究目的
刑法在 1999 年修法以前，性犯罪保護之核心法益在於社會法益 中「性風俗」之導正，而非個人「性自主」之保護，因此，「強制性 交、猥褻罪」之手段強度必須達到「至使不能抗拒」方得論以該罪； 4 自由時報：溫斯坦涉嫌多起性騷強暴 倫敦與紐約警方接手調查，http://news.lt n.com.tw/news/world/breakingnews/2223704（最後瀏覽日：03/04/2018） 5 自由時報：性侵多名奧運金牌選手等 156 女 前美國體操隊醫囚 175 年，http:// news.ltn.com.tw/news/world/breakingnews/2322171（最後瀏覽日：03/04/2018） 6 蘋果日報：周日重現白玫瑰運動 司院急喊「#MeToo」，https://tw.appledaily.c om/column/article/598/rnews/20180323/1320792（最後瀏覽日：03/04/2018）3 「乘機性交、猥褻罪」亦需達到「不能抗拒」之情形方得論以該罪， 致使實務上許多性犯罪案件，恐因難以證明手段強度是否已達「至使 不能抗拒」，或因被害人擔心受到行為人更不利之對待，而選擇不抗 拒，使得許多行為人得以脫免刑事制裁，不僅與社會期待不符，亦使 性犯罪之防治效果不佳。 有鑑於此，刑法於 1999 年進行了相當大的變革，其變革重點， 除了將「妨害性自主罪」自「妨害風化罪」中獨立出來設立專章，使 「性自主」成為性犯罪之保護法益外，更於細部條文中進行了重大變 革。例如：將「強制性交罪、猥褻罪」中「至使不能抗拒」之要件刪 除，新增「其他違反其意願之方法」作為判斷該罪之要件；亦將「乘 機性交、猥褻罪」之「不能抗拒」修正為「不能或不知抗拒」，其目的 皆在於使被害人意願作為是否成立該罪之要件之一，但也因此使刑法 妨害性自主罪章衍生了下列問題。 第一，「至使不能抗拒」自強制性交、猥褻罪之要件刪除，並新 增「其他違反其意願之方法」後，實務上判斷是否成立強制性交、猥 褻罪之重心，即從「行為強度」之判斷，轉換至「是否違反被害人意 願」之判斷，甚至於最高法院作出「97 年第 5 次刑事庭會議決議」 後，將「違反意願」與否作為是否成立該罪之關鍵要件，而忽略了該 罪例式規範之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等行為模式。據此，除 了使強制性交、猥褻罪原本因行為強度可能造成其他身體危害的可罰 特性不復存在外，更使強制性交、猥褻罪與其他類型性犯罪之適用界 線變得模糊，而僅僅成為補充性質之基本性犯罪樣態而已。 第二，雖該次修法中，僅將違反意願之文字訴諸「強制性交、猥 褻罪」之構成要件中，然而，對於其他罪名之實務運作亦產生影響。 例如：「與幼童性交、猥褻罪」之構成要件原本即無是否違反意願之 文字，然而，部分實務見解即據此將該罪解釋為屬「合意性交、猥褻」 之性犯罪類型，導致違反意願與否亦成為該罪之判斷要件之一，除了 其妥當性可能受到質疑外，該解釋方式不僅使該罪之可罰性範圍受到 限縮，亦使該罪和「與幼童加重強制性交、猥褻罪」之適用界線模糊 化，造成實務上適用之紊亂，進而影響刑法之安定性及可預見性。也 因此，在白玫瑰運動之影響之下，最高法院作成「99 年第 7 次刑事庭 會議決議」，以「年齡」及「違反意願與否」作為適用「與幼童性交、
4 猥褻罪」及「與幼童加重強制性交、猥褻罪」之分野。然而，該決議 亦受到學理上相當大的質疑，例如，以 7 歲作為適用界線是否妥當， 以及忽略加重強制性交罪屬「手段具強制性」之性犯罪類型等問題。 可見本罪在理論與實務上仍有相當大的意見分歧有待整合及解決。 第三，同樣於該次修法中，未明文將「違反意願」列於構成要件 之一之「利用權勢性交、猥褻罪」，亦於該次修法後產生了利用權勢 性交、猥褻行為是否違反被害人意願之爭執：學理上有認為利用權勢 性交、猥褻行為仍屬違反意願之見解，亦有認為不違反意願者，更有 認為此時被害人意願係受到干擾等多種解釋；實務上，也因為是否違 反意願之問題，進而產生「利用權勢性交、猥褻罪」和「強制性交、 猥褻罪」之適用難題；以及「利用權勢性交、猥褻罪」及「與幼童性 交、猥褻罪」究竟屬於互斥或是相容之競合問題。 除此之外，「性騷擾防治條例」中，關於何謂「性騷擾」已於該條 例第 2 條中明定：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人 實施違反其意願而與性或性別有關之行為」，因此如何認定性騷擾， 亦與是否違反被害人意願有密切關聯。然而性騷擾防治法之立法目的 除了彌補刑法關於性犯罪處罰樣態的不足之外，亦有防止更嚴重性犯 罪行為產生之預防效果，因此除了性騷擾行為的認定較性侵害行為較 為輕度外，違反被害人意願於程度上之認定與刑法之認定方式是否應 有區別，自有進一步檢討的可能。 最後，於「兒童及少年性剝削防治條例」中，亦有類似於刑法強 制性交、猥褻罪及與幼童性交、猥褻罪之立法模式，例如「強制性交 易罪 」及「與未成年人性交易罪 」。因此，關於「其他違反本人意願 之方法」應如何解釋，勢必會受到刑法「強制性交、猥褻罪」之影響， 從而影響與未成年人性交易罪是否需違反意願之問題，故有應納入一 併檢討之必要。 綜上所述，我國刑法於 1999 年修法後，將個人「性自主」作為 性犯罪之主要保護法益後，所有性犯罪之處罰類型，不論訂於形式刑 法或實質刑法，其重點皆環繞於「被害人意願」之問題，然而何謂被 害人意願，其違反意願之方式為何、程度為何，於現行法下並無明文 規範，我國學理與實務亦難有定見。因此，本文試圖以「被害人意願」 為中心，進一步思考被害人意願於「性犯罪」中應如何發展之問題。
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第三節 研究方法
研究方法，主要以文獻之蒐集及分析為主軸，蓋文獻之蒐集與分 析為法學研究中相當具有重要性的研究方法，可謂為法學研究之基石 所在。本文之文獻蒐集與分析，主要是以國內出版的專書、論文為主， 再輔以英文專書及期刊論文進行比較分析研究。 此外，近年來性犯罪之所以受到社會高度矚目，除了社會事件得 以透過網路快速流通外，法院判決亦成為新聞媒體爭相討論的對象， 進而成為社會大眾關注之重點之一。因此，透過蒐集及分析我國歷年 來之實務見解，了解我國實務見解的脈動，並將實務見解與學理進行 比較，亦屬於本文研究之重點，因此，本文將以我國實務見解的蒐集 及分析作為研究方法的一種，力求理論與實務的一貫性。 除了上述我國學理及實務見解的蒐集與分析外，本文亦欲以性犯 罪頻繁發生的美國為對象，蒐集美國針對性犯罪之文獻作為參考對象， 試圖借鑑美國經驗，以不同法系的角度思考我國實務及學理上之不足， 並參考美國針對「被害人意願」的保障制度及思維，進一步思考有無 我國可以效仿之處，並將可效仿之處與我國學理和實務結合將之本土 化，以實際運用於我國性犯罪之判斷上。第四節 研究架構
本文研究架構，大體上可分為五個章節。 第一章為緒論，主要是說明本文之研究動機、研究目的及研究方 法，並針對本文架構之編排順序及理由進行說明。 第二章，本文欲先從被害人意願在性犯罪中的「法理基礎」探討 起。實因被害人意願之所以時常受到忽視，在於「性行為」不論在傳 統社會或是在現今開放的社會中都屬於較為隱私的議題，也因此有許 多人一談到「性」常常感到有點尷尬甚至忌諱。然而，性行為卻是人 類繁衍、存續難以忽視的重要過程，也是人類實現其自我人格的重要 一環，因此司法院曾於釋字 554 號解釋文中揭示：「性行為自由與個6 人之人格有不可分離之關係」。本文欲承襲此脈絡，於本章欲先確認 「被害人性意願的重要性」為何，其是否屬憲法上應保障之基本權， 其內涵又為如何。若肯認之，再進一步探討，該基本權是否有具體化 為刑法法益之必要，若有，其具體化之內涵又為如何。 第三章，則是以「法規範」作為說明對象。首先要針對被害人意 願於《刑法》妨害性自主罪章中之各罪有何細部之規範內容進行說明， 例如「強制性交、猥褻罪」中之「其他違反意願之方法」，以及「乘機 性交、猥褻罪」中之「不能或不知抗拒」，並針對因此所衍生之問題 進行分析與探討；其次，再針對各罪中，雖未訂有關於被害人意願之 明文，卻於修法後亦產生類似問題之罪名進行檢討，例如「與幼童性 交、猥褻罪」中，幼童意願之問題，以及「利用權勢性交、猥褻罪」 中「利用權勢性交、猥褻行為」是否有違反意願之問題。尤其「與幼 童性交、猥褻罪」於最高法院作出「最高法院 99 年度第 7 次刑事庭 會議決議」後備受學理爭議，本文亦欲針對該決議，探討該決議於學 理上之問題以及實務運作狀況。再者，本文欲再針對《性騷擾防治法》 中何謂「性騷擾」進行定義，釐清其與《刑法》中「猥褻」行為之分 野，再探討被害人意願是否應作為處罰性騷擾行為之要件；最後，本 文欲就《兒童及少年性剝削防制條例》中何謂「性剝削」進行分析， 釐清其與《刑法》之行為態樣有何異同，再將性剝削行為之處罰與被 害人意願做連結，解析被害人意願在性剝削行為中應如何適用之問題。 第四章，本文欲從美國「積極同意標準」作為出發點，分析「積 極同意標準」於性犯罪中應如何解讀，以及其與其他立法例和現行法 律有何異同之處，再進一步解析「積極同意標準」於各個性犯罪法律 有無適用之可能，若有，應如何解釋；若無，其理由何在等問題。最 後，再以近年來臺灣性犯罪中最具代表性之白玫瑰事件作為「本土化」 之試驗，透過本文見解重新解讀白玫瑰事件，觀察本文見解是否與一 般人民法感情相符。 第五章即為結論與建議，本章欲將前四章之內容進行整合說明， 並申論本文認為被害人意願於性犯罪中應如何建構之方式，以求「被 害人意願」於學理上之定義取得一致性；於實務上避免適用上之歧異， 藉此使罪刑法定原則中之明確性原則得以彰顯，使人民對於法規範之 適用得以預見。
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第二章 被害人意願在性犯罪中之法理基礎
刑事法由於具有謙抑性，是社會道德規範之最後防線，其所彰顯 之價值，即屬於當代社會中多數價值觀體現的結果，因此似可從刑法 之變革，觀察出特定社會對於特定議題價值觀之選擇7。例如，通姦罪 之所以入罪化，屬於具有可罰性之行為，乃係一夫一妻制之婚姻純潔 道德觀屬於立法當時社會普遍遵循並具有共識之道德觀，然而，隨著 時代演進，學者對於通姦罪可罰性基礎開始抱持懷疑態度8，以及社會 上性別觀念逐漸改變9，通姦罪除罪化之聲浪逐漸抬頭，若日後通姦罪 由具有民意基礎之立法者決議除罪化後，即代表社會上多數價值觀， 已認為通姦罪無須以刑罰加以處罰。是以，刑法除了具有具有制壓犯 罪、預防犯罪、保護人權等功能外，更具有凸顯當代社會價值觀之功 能。 而臺灣社會對於性犯罪之處罰，早期多認為屬於破壞社會風化、 風俗之行為，因此應以刑罰加以遏止，從而性犯罪在 1999 年以前， 均係列於刑法第 16 章「妨害風化罪」之下；然而隨著社會觀念的開 放、個人自主意識的抬頭，性行為的社會風俗色彩逐漸淡化，社會多 數價值觀逐漸認為性犯罪所侵犯者，應為個人對自我身體的決定權， 而非社會風化，因此刑法自1999 年修法後，將刑法第 16 章之章名改 為「妨害性自主罪」，將原先刑法中性犯罪之相關條文自妨害風化罪 中獨立出來，並將違反意願納入強制性交、猥褻罪之構成要件，是立 法者透過立法之方式，體現出當時社會多數價值已認為部分性犯罪之 處罰不再是以妨害風化為主要基礎，而係以違反被害人意願作為可罰 性之重要根基，自此，被害人意願儼然成為性犯罪成立與否之關鍵要 件，更成為性犯罪處罰之核心概念。然而被害人意願於性犯罪中重要 性之凸顯，除了有社會價值觀轉變之因素外，若要將之入法，更需要 7 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 7，台北：元照。 8 主張通姦罪除罪化之學說見解可參：黃榮堅（1994），〈論通姦罪的除罪化〉， 《律師通訊》，第 182 期，頁 51-56；張明偉（2017），〈通姦罪合憲性之再思 考〉，《月旦裁判時報》，第59 期，頁 60-67。 9 近年來社會上認為性別具有多元性，可從不同的多元層面加以判定，詳參：陳 莉榛（2014），〈多元性別敏感度教育〉，《醫療品質雜誌》，第 8 卷第 5 期，頁 98-101。8 本於法治國原則，於憲法上尋求其根基，並應於釐清其保護法益為何， 方符合法治國原則之要求。
第一節 性自由屬憲法所保障之基本權
由於個人身體自主意識的抬頭，使得社會上對性犯罪處罰之核心 精神自社會風俗轉化為個人自主權利，此固然屬於社會價值觀演進後 所得出之事實上結果。然而，從法治國之角度觀察，欲將個人自主權 利納入性犯罪之核心概念、作為刑法之保護法益，並不能單單僅以社 會價值觀作為根基，而是須符合法治國要求，通過基本權合憲性之驗 證，並經層層法律保留，方能作為下位階法律立法形成之依據10。就 刑法而言，欲將特定行為入罪化，除須在憲法層次獲得合憲性之基礎 外，更須該憲法價值得作為刑法所保護之法益，方得訂入刑法加以規 範，反之，若立法者輕率地將特定行為納入刑事處罰，惟該罪名卻無 憲法上之依據作為基礎，或違反憲法上之精神或原則，則恐有違憲之 虞。舉例而言，個人財產權由於受到憲法第15條所明文保障，誡命任 何人均不得在違反法律保留原則、比例原則等憲法要求下，對他人之 財產權做不當干預或限制，以此為基，立法者方得將侵害他人才財產 權之行為入罪化，如竊盜罪、侵占罪等屬之；反之，1985年7月19日 公布之檢肅流氓條例，由於其不符合憲法要求之正當法律程序、法律 保留原則及比例原則等諸多憲法原則，有法律不當限制人民之人身自 由權之疑慮，故歷經司法院大法官釋字第384號、第523號、第636號 等多號解釋宣告違憲後，於2009年1月21日正式遭廢止。至於個人自 主權利作為保護法益之根基為何，以及個人性意願之表現於憲法基本 權上之基礎為何，是否具有合憲性，本文以為，可從基本權的發展和 保護先行談起。 首先，觀察現行憲法本文對於人民基本權利之保障，主要可分為 四大類，即平等權、自由權、受益權、主政權等，再由此四大類基本 權更開展出細部基本權11，而個人自主權利或個人性自主決定權從字 10 林書楷（2016），《刑法總則》，頁 26，台北：五南。 11 平等權諸如：男女平等、宗教平等、種族平等、階級平等、黨派平等……等； 自由權諸如：人身自由、不受軍事審判自由、居住及遷徙自由、意見表現自由、9 面上初步觀察，應與「自由權」關聯最甚，或可理解為個人對於性之 選擇、性之發展、性相關行為之意思、行為、表達均享有自由決定之 權利（下簡稱為「性自由」）12。又所謂自由權之意義從消極面觀察， 應係指一種自由於國家以外之身分，不受國家統治、干涉之自由13； 另從積極面觀察，自由屬於一種自行、自在處理自己事務，成就自己 人格，實現個人人生目的的權利14。質言之，所謂自由權，即是指個 人雖身處於國家統治之下，卻能不受國家恣意干涉，任意對自己事務 有完全之自主決定權利，並得按其決定予以實現，藉此表現其人格， 發展其人生目的，進一步實現自我。據此，憲法本文方於第8條以降 列舉多項自由權，以保障人民之自由權能受到確實之保障，俾其自由 、完整發展其人格，而不受國家之干預。並於憲法本文第22條更定有 概括之權利保障，凡在不妨害社會秩序或公共利益之前提下，其自由 權均受到完整之保障，以彌補前開列舉自由權保障之不足。 承上開自由權之內涵，性自由雖未見於列舉之自由權中，惟此並 不能說明性自由即不受到憲法之保障，性自由得否作為受憲法保障之 範疇，仍應端視性相關行為與個人之人格發展是否具有密切不可分之 關係，再進一步觀察若保障個人性自由，是否有妨害社會秩序或公共 利益之虞，方能決斷15。 從社會學的角度觀察，人自出生後即會因生理性別而受到外界給 予特定的性別標籤，兒童的雙親或周遭之人再根據此標籤給予不同的 秘密通訊自由、宗教自由、集會自由、結社自由、財產自由……等；受益權諸 如：經濟上之受益權、司法上之受益權、行政上之受益權、教育上之受益權…… 等；參政權諸如：選舉權、罷免權、創制權、複決權、公民投票權、應考試權、 服公職權等。詳參：林騰鷂（2018），《中華民國憲法》，頁 75-243，台北：三 民。 12 本文以「性自由」涵蓋性相關權利，係因性、性別或性行為所應享有之權利， 除了自主表達性意願外，更包含性成長、性發展、性表現……等多元特性，似 難以單一權利即為涵蓋，也因此有論者將性相關之基本權再細分為「個人身 體控制權」及「性自主決定權」【張瑋心（2017），《美國兒少性侵案件實務審 判研究》，頁 20，台北：元照】，故本文暫以「性自由」稱之，作為所有性相 關權利之總括權利。 13 陳龍騰（2010），《憲法與人權》，頁 165，高雄：高雄復文。 14 林騰鷂（2018），《中華民國憲法》，頁 88，台北：三民。 15 關於自由權利的範圍即限制，可詳參：陳志華（2016），《中華民國憲法》，頁 110-114，台北：三民。
10 對待方式，例如，送給男生較陽剛的遙控車、機器人；送給女生較柔 弱的洋娃娃、布偶等。兒童在成長過程中，再透過觀察男女於生理上 之差異，例如男性有陽具、女性有乳房等性徵，輔以外界對待男女不 同的行為差異，對比自己遭對待之方式，形成自我的性別認同，並形 成一套應如何言談、思考、行動的模式16。而此種性別角色之確立， 往往與社會上之「性別文化刻板印象」有相當大之關聯17。而個人於 性別角色確立後，再本於其性別認同形成性向偏好，從而產生性的衝 動，進而有性行為或性相關行為的發生，換言之，性的衝動、性行為 或性相關的行為從社會學的角度觀察，屬個人於成長歷程中，性別發 展、性別認同後必然會產生結果。 從教育學的角度觀察，個人開始接觸性行為的時機，以及所產生 的影響，往往與個人成長過程中之環境有密切關聯。以家庭因素為例 ，家庭情感融洽與否、親子溝通順暢與否、父母管教方式、父母工作 型態及父母生活經驗……等等，均會與個人發展性行為之時機及性行 為後之結果有所影響。此外，包含個人於性成熟後，其所發展之社會 活動類型，以及其同儕的特性，亦會影響個人對性行為的認知及其發 展。尤其性成熟大約發生於國三至高一階段（約15-16歲左右），此正 值青少年時期，此階段之性行為對其生理及心理，均可能造成諸如： 人格自我貶抑、不滿意的性經驗、親密行為的替代、缺乏性高潮、導 致多重伴侶、懷孕、性病……等影響18。簡言之性行為之發展與個人 之家庭、社會經驗、成長背景有密不可分之關係，而性行為所造成之 後果，亦可能對個人之生理、心理造成重大影響。 綜合前述觀察可知，個人從出生後，即對於性別開始進行探索， 再綜合自我探索過程所得之認知，產生性別的自我認同，於性別認同 16 性別認同的臨界期大約發生於出生後一年半左右，在臨界期之前，性別認同的 大門一直是敞開的，甚至可能出現由男變女或由女變男的「再認同」，兒童於 此期間可以無困難的適應新的性別，但超過臨界期後，性別認同的大門就緊 密閉合，此後想要變更已經確立的性別認同，就目前所知，任何心理治療都無 法成功。詳參：片桐新自、永井良和、山本雄二編著；蘇碩斌、鄭陸霖合譯（2 008），《基礎社會學》，頁 259，台北：群學。 17 片桐新自、永井良和、山本雄二編著；蘇碩斌、鄭陸霖合譯（2008），《基礎社 會學》，頁258-261，台北：群學。 18 劉盛男（2007），〈青少年早期性行為及其影響因素之探討〉，《屏師特殊教育》， 第15 期，頁 70-75。
11 臨界期後，性別認同即告確立，爾後便會依照生活環境所給予之性別 對待持續發展，待性成熟後，生理會自然產生性衝動，驅使性行為或 性相關行為之發生。由此可見，性、性別及所衍生之性行為，皆屬於 個人人格發展之必經階段，性行為更屬於個人展現期個性及人格之重 要社會活動之一，是以，個人透過性行為發展其人格，表現其個性應 有不受任意干預自由開展之權利，應屬自由權之保障範疇應無疑問。 司法院釋字第554號解釋亦明確揭示「性行為自由與個人之人格有不 可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為」，益徵司法 實務對於性自由屬於自由權的保護範疇已採肯認態度19。 然而性自由並不得無限擴張，縱使性自由受到憲法概括基本權之 保障，亦不代表任何個人皆得任意與他人開展性行為。而仍須受到憲 法第23條法律保留原則及比例原則之檢驗，於未妨害社會秩序或公共 利益之前提條件下，方得予以保障。舉例而言，現行刑法仍定有通姦 罪之明文，而此通姦罪之明文，依司法院釋字第554號解釋，係立法 者為維護一夫一妻制，於立法形成自由內，對性自由所作成之合乎比 例之限制，是以有配偶之人即不得以其享有性自由而主張其與第三人 為性行為屬性自由保障之範疇20。 此外，憲法基本權更有第三人效力，亦即基本權除了有對抗國家 不當干預的效力外，在特定情形下更可以之對抗非國家以外之第三人 21，換言之，國家以外之第三人，雖可能亦屬享有基本權保障之主體 ，惟其不得以其享有基本權保障，而侵害他人所享有之基本權。以性 自由為例，雖個人享有是否發生性行為、與誰發生性行為、如何發生 性行為……等權利，惟不得以此權利任意侵害他人之性自由，亦即， 不得在干預他人性自由或未滿足合法條件之前提下，與他人恣意開展 19 學說上對於性自由普遍亦採肯認態度，並認為性自由屬於人格權之一部分，亦 屬於人性尊嚴之展現。詳參：張麗卿（2017），〈妨害性自主罪的適用與檢討〉， 《臺灣法學雜誌》，第330 期，頁 18-19。 20 惟學說上對於司法院釋字第 554 號解釋亦有批評聲浪。此可參：張明偉（201 7），〈通姦罪合憲性之再思考〉，《月旦裁判時報》，第 59 期，頁 60-67；陳文 貴（2014），〈評大法官釋字第五五四號解釋－比例原則之再檢視〉，《刑事法雜 誌》，第 58 卷第 5 期，頁 1-30；鄭錦鳳（2009），〈論通姦除罪化－兼評大法 官釋字第 554 號解釋〉，《軍法專刊》，第 55 卷第 5 期，頁 12-22。 21 許宗力（2003），〈基本權利：第五講－基本權利的第三人效力與國庫效力〉， 《月旦法學教室》，第9 期，頁 64。
12 性行為，否則亦屬侵害他人之性自由。此即刑法、性騷擾防治法等法 律對相關不當性行為設有處罰規定之緣由。 綜上所述，性行為與個人之人格發展，個性表現密不可分，是以 性自由應受到憲法自由權之保障，至屬無疑，惟性自由並非毫無界線 ，於妨害社會秩序或公共利益等情形下，如違反一夫一妻制度或侵害 他人性自由等情形，性自由之保障仍應受到合理且必要之限制。
第二節 從憲法性自由到刑法保護法益
肯認性自由屬於憲法所保障之基本權，僅是使個人在發展性相關 行為時於憲法上為其尋得正當性基礎，然而，正如同前述，個人於行 使其性自由，發展其性行為時，並非毫無界線，仍應以合於憲法第23 條之規定、社會風俗、公共利益等為度，不得任意擴張，更不得恣意 侵害他人之性自由及其他權利。是以，立法者本於重要性理論，對於 性自由之界線即有立法形成自由，依照社會利益對於個人性自由之開 展予以必要之限制。 以刑法為例，刑法為保障憲法上之性自由之適當發展，即應將憲 法上之性自由具體化為特定法益，並根據特定法益所欲保護之社會生 活狀態，對侵害法益者科以刑罰，藉此達到保護法益之目的。而此科 以刑罰之行為，反面而言，同時也是為性自由之發展劃出界線，使不 同主體間之性自由不至於互為扞格22，同時使性自由不至於過度擴張。 是以，憲法性自由於刑法法益上之意義如何，其應如何具體化，即至 關重要，以下本文將先行憲法基本權具體化為保護法益之過程，在進 一步探究性自由具體化為保護法益後其內涵為何之問題。第一項 基本權與保護法益
近代刑法係以「行為刑法」作為基礎，詳言之，即是以行為作為 22 相互衝突的利益，可能為不同種利益，也可能為同種利益。詳參：高金桂（2 000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 54，台北：元照。13 是否會成立犯罪之判斷客體，而非以行為人之素行作為考量。而行為 究竟是否成立犯罪，端視該行為是否有侵害到特定價值之生活權益， 而該生活權益之重要性亦有以刑法加以保護之必要，若該生活權益之 重要性程度有以刑法加以保護之必要，該生活權益即屬刑法上應保護 之法益23。而所謂具有特定價值之生活權益，包括個人或全體之價值 或利益，舉凡個人之生命、身體健康、行動自由、財產、社會安寧、 政府國家安全等均包含在內24。是以，刑法所保護之法益範圍，不僅 僅限於個人，更可能擴及社會，甚至國家，舉凡任何個人或全體之利 益，均可能作為刑法保護法益之範疇。惟應注意的是，刑法所保護的 法益，亦必須合乎並貫徹憲法價值秩序之基本主張，如生存權、行動 自由、言論自由、人格權等基本自由人權之價值和尊嚴，有論者即認 為，憲法第22條概括基本權，即為刑法保護法益之重要依歸和來源所 在25。 然而，亦非所有生活上之利益均有以「法律」加以規範保護之必 要，更遑論所有利益均應全然納入法益之範疇而以「刑法」加以保護 26。質言之，刑法由於具有謙抑性，並作為國家統治權之最後手段， 因此其創設需要受到最後手段性及補充性原則之拘束27。立法者於建 立法律制度時，首先應先考量是否有對於人民權益影響較小之方式， 例如透過私法自治之方式作為控管，或以其他較輕微之行政手段方式 予以介入，至於刑罰，係屬於國家統治權力中最嚴厲之手段，是以刑 法應作為法律制度的最後考量，擔當風險控管的最後防線28。因此， 任何利益均須經由嚴格且審慎的評估，方得作為刑法之保護法益。 至於何種社會活動上之生活權益屬於刑法應予保護之法益，有認 23 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 39，台北：元照；林山田 （2008），《刑法通論（上）》，頁 52，台北：元照。 24 林山田（2008），《刑法通論（上）》，頁 52，台北：元照。 25 引述自高金桂教授 2010 年於東海大學《刑法總則》課程授課內容。 26 有論者指出，任何法律均以實現人性尊嚴作為目標，因此非以實現人性尊嚴為 目標之法律必為違憲。因此若特定生活上之利益，與自我價值、自我目的等人 性尊嚴之追求無關，即無以法律規範之必要，更無以刑法保護之必要。詳參： 鍾宏彬（2012），《法益理論的憲法基礎》，頁 189，台北：春風煦日。 27 甘添貴（1997），〈刑法之謙抑思想〉，《月旦法學雜誌》，第 24 期，頁 50。 28 行政管制手段有時甚至較刑罰手段更積極有效。詳參：張明偉（2015），《學習 刑法．總則編》，頁34，台北：五南。
14 為，以刑事政策的角度思考，應從法治國原則下之國家任務進行思考 。在法治國原則下，憲法保障人民之基本權利，不僅僅是防止人民之 基本權利受到國家及其他私人之干預或侵害，國家更有塑造一個適合 基本權發展環境之義務，甚或以國家之角色創造一套適合基本權發展 之制度29。因此，所謂法益，即是個人在以實現自我為目的的整體社 會制度中，任何有助於個人實現自由開展之條件或目的的設定，而此 條件或目的設定是以實現利益為導向30。然而，在民主社會中，立法 利益之抉擇往往又會取決於社會大眾之普遍價值觀以及抽象、上位階 、不可科學驗證正當性之價值觀，例如真、善、美、正義、福祉等等 31。但無論法益之發現究竟係來自於基本權、或適合基本權發展之設 定又或是抽象價值觀，在多元社會、民主社會下，各種價值觀之碰撞 、競合，最後脫穎而出之價值觀，即為當代多數之共識，又或為立法 當下刑法應予以保護之法益。自此亦可得知，所謂法益或社會利益之 維護，並不是一成不變，可能會隨著社會價值觀之更迭而有所異動， 亦可能隨著立法者的不同、社會氛圍之狀態而有所更異，此亦為多元 社會、民主社會下之常態表現。 而性自由，作為憲法第22條所應保障之基本權，又屬憲法基本權 核心概念—「自由權」之一環32，其重要性可見一斑，且性、性別或 性相關行為對於個人養成發展、實現自我、展現個人個性，或身心健 全之維護，均有著深刻影響33，是以性自由對於個人自由權而言，確 有以法律加以保障之必要，而國家同時亦有塑造適合性自由發展之法 律環境之義務，使人民均有自在開展性自由並藉以實現自我，而不受 29 關於人權保障屬於制度性保障之一環，詳參：李建良（2004），〈「制度性保障」 理論探源－尋索卡爾‧史密特學說的大義與微言〉，吳庚大法官榮退論文集編輯 委員會主編，《公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集》，頁243，台北： 元照。 30 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 75，台北：元照。 31 高金桂（2000），《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，頁 72，台北：元照。 32 有學者指出，20 世紀後，隨著人權意識抬頭，女性意識高漲，個人之性自主 決定權已被認為是人的基本權之一。詳參：曾淑瑜（2011），《圖解知識六法： 刑法分則編》，頁324，台北：新學林。 33 性、性別或性相關行為，往往與個人之私生活領域相關聯，而私生活領域之保 護，屬於「人格自由發展權」所衍生之權利，與人性尊嚴之追求密切相關，因 此有以法律規範之必要。關於私生活領域之保護，可參照：鍾宏彬（2012）， 《法益理論的憲法基礎》，頁196-197，台北：春風煦日。
15 他人或國家恣意干預之權利34。是以，國家而為達此目的，並基於法 治國原則下對國家義務之要求，有透過立法機關建立完整法律制度之 必要35，而刑法作為法律及社會統治之一環，在確認社會上特定情況 非以刑法加以規範，不足以保障性自由之情況下，亦有發揮其保護功 能之必要，將性自由具體化為特定法益，並藉由保護法益，同時遏止 、處罰任何侵害法益之不當行為。從而，以保護性自由衍生法益為主 之刑法妨害性自主罪章、性騷擾防治法等性相關刑法，自此油然而生 。
第二項 性自由具體化為法益之內涵
性自由之發展既然對於個人個性之展現尤為重要，且應受到法律 制度完整之保障，甚至應以刑法加以保障，以確保個人之性自由不至 於受到國家或其他私人之侵害，因此，即應確認性自由作為刑法法益， 其具體化之內涵為何。而性自由既屬於自由權範疇下之基本權利，及 主要精神仍以個人為主，因此，欲探求性自由具體化為法益之內涵， 仍應以個人於性方面之社會活動作為觀察對象，或可認為，凡個人對 於其性相關之決定、行為、表現，均享有自由發展之權利，故舉凡任 何對個人性相關決定、行為、表現有所侵擾之行為，均有可能成為刑 法介入處罰之行為。是以，性自由作為法益之具體內涵，與個人性活 動相關之決定、行為及表現息息相關，立法者之任務即是應遍觀社會 生活，盡可能發現任何可能侵擾個人性相關決定、行為、表現之行為， 並將該等行為具體化為因應之法規範，進一步進行嚇阻、處罰。 以現今臺灣社會之價值觀及社會活動觀察，目前立法者以性自由 為基礎所制定之刑事規範主要仍以刑法中之妨害性自主罪章為大宗， 刑法更明確將性自由具體化為「性自主」法益，再以性自主為根基制 34 當人民基本權受到侵害，人民德基於基本權的防禦功能，請求國家停止侵害。 詳參：張明偉（2015），《學習刑法．總則編》，頁 29-30，台北：五南。關於國 家有保護人性尊嚴，提供合乎人性尊嚴的生活條件，保障個人人格自由發展 的義務，可詳參：鍾宏彬（2012），《法益理論的憲法基礎》，頁 170-172，台 北：春風煦日。 35 關於法治原則之意義與對國家之要求，詳參：法治斌、董保城（2014），《憲法 新論》，頁45-48，台北：元照。16 定妨害性自主罪章之各罪，以健全性自由之保障；此外，立法者於性 騷擾防治法中更訂有「強制觸摸罪」之規定36，將任何未達核心刑法 各罪性侵害程度，但違反被害人意願之強制觸摸行為入罪化，以將個 人性相關決定、行為、表現作完整的保障；另臺灣社會早期由於雛妓 盛行，許多偏鄉、社會角落、弱勢、原住民甚至低收入族群，便盛行 使幼女成為雛妓，以性服務換取金錢，因此使幼童遭到人口販子層層 剝削，此種獨特的臺灣黑暗歷史，也造就了《兒童及少年性交易防制 條例》（現名為《兒童及少年性剝削防制條例》）的催生，以打擊任何 壓榨雛妓或其他性剝削之行為。故本文以下將以上述刑法、性騷擾防 治法、兒童及少年性剝削防制條例為主，分析現行臺灣社會將性自由 具體化為刑法法益之現況。
第一款 刑法
刑法針對性犯罪之規範於1999 年以前，主要係訂於第 16 章「妨 害風化罪」之下，不難想像早期立法者認為性犯罪所侵害的法益應屬 於「社會法益」之態度。然而，因社會結構與思想的變遷，女權意識 日趨受到重視，性別平權的思想逐漸崛起並普遍充斥於社會，1999 年 刑法修正公布後，不僅將原先第16 章之「妨害風化罪」更改為第 16 章之1，更將該章之下部分涉及性犯罪相關的罪名移至新增之第 16 章 「妨害性自主罪」中，可見立法者有意徹底將「性自主」與「風化」 二者截然區分。此舉對於臺灣社會刑法而言具有不可忽視的時代意義， 蓋綜觀 1935 年我國刑法公布實施後，我國首次透過刑法的修正，以 獨立專章的方式來表達社會秩序價值的變更37，不僅影響犯罪類型的 更動，更造成保護法益的變化，然而，何謂「性自主」，其內涵在該次 修法時並未有明確的定位。舉例而言，「性自主」若從字面上意義去 了解，應係個人對於性方面之自主決定權，似乎屬於「個人法益」中 「自由法益」之一環，然而觀察刑法第 16 章之章節位置，又似乎屬 36 《性騷擾防治法》第 25 條：「（第一項）意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、 擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。（第二項）前項之罪，須告訴乃論。」 37 李聖傑（2004），〈妨害性自主：第一講 保護法益〉，《月旦法學教室》，19 期， 頁98。17 於「社會法益」的體系之下38。此究竟為立法者的編排錯誤，抑或是 有意保留其社會法益的色彩，則不無討論的空間。本文觀察妨害性自 主罪章之各罪之罪質，認為憲法性自由具體化為刑法性自主法益，至 少包含下列幾種法益內涵：
一 性自主決定權
觀察本罪章之下所羅列之罪名，大致上計有：強制性交、猥褻罪 ；加重強制性交、猥褻罪；乘機性交、猥褻罪；與未成年人性交、猥 褻罪；利用權勢性交、猥褻罪以及詐術性交罪等。若分別從其構成要 件觀察，此些罪名之共同之處，係皆以「性交」或「猥褻」作為其構 成要件要素之一，其並非禁止人民為性交或猥褻行為39，蓋此等行為 本屬人類生活之一部分，亦屬人類繁衍之所需，立法者之所以將性交 、猥褻納入構成要件，旨在使個人在為「性交」或「猥褻」行為時享 有自我決定是否進行性行為、如何進行性行為、何時終止性行為等自 主決定權40，一旦他人違反其意願，侵害其性自主決定權而對其性交 或猥褻，即屬於刑法處罰之範疇。因此，個人的性自主決定權自應屬 於本章保護之法益之一41，自無疑問。 以「乘機性交、猥褻罪」為例，立法者欲保障的情形是，任何人 不得利用他人不知或不能表達其意願時，對其為性交、猥褻行為，其 38 我國刑法分則的編排主要可以分為三大部分，第一部分為「國家法益」，分布 於第二編之第一章至第十章；第二部分為「社會法益」，分布於第二編之第十 一章至第二十一章；第三部分則為「個人法益」，分布於第二編之第二十二章 至三十六章。 39 鄭逸哲（2009），〈刑法不禁止「性交」，而是禁止「強制性交」〉，《月旦法學教 室》，84 期，頁 28。 40 黃惠婷（2011），〈從性自主權檢視刑法保護兒童及少年之規定與修法建議〉， 《司法新聲》，第97 期，頁 66。 41 學說多數見解皆承認「性自主權」惟妨害性自主之保護法益，參：林山田（2 006），《刑法各罪論（上）》，頁 220，台北：元照；林東茂（2015），《刑法綜 覽》，頁2-66，台北：一品；甘添貴（2016），《刑法各論（下）》，頁 233-234， 台北：三民；盧映潔（2017），《刑法分則新論》，頁 365，台北：新學林；黃 仲夫，（2014），《簡明刑法分則》，頁455，台北：犁齋社；陳煥生、劉秉鈞（2 013），《刑法分則實用》，頁 269，台北：一品。18 主要目的仍是在保障被害人的性意願表達應受到完整的尊重，即便在 不能或不知表達時，仍要禁止他人利用此情狀對其為性交、猥褻行為 ，由此可知，性意願之表達應受到完整的保障，任何人不僅不得積極 違反他方意願而與他方為性交或猥褻行為，更不得消極利用他人不能 或不知表達意願時，在未獲知其意願的情形下，對其為性交或猥褻行 為。據此可見，不論「積極表示意願」或「消極不表示意願」，皆已納 入「性自主決定權」之保障範疇42。 再以「利用權勢性交、猥褻罪」之規定為例，該罪係在禁止任何 人以利用優越權勢之方式，對特定關係中較為弱勢之一方為性交、猥 褻行為。其理由在於特殊權勢關係中，權力優勢者對弱勢者往往具有 控制力，或是扮演資源的掌控者，也因此弱勢者在此權勢關係之下， 恐較容易因優勢者之「要求」而在未必情願之情形下，不得不「應允 」優勢者之性要求。雖就外觀觀之，雙方係「合意」進行性交或猥褻 行為，惟該「合意」乃已受到權勢影響而有瑕疵43，為完整保障性自 主意願能受到無瑕疵表達的權利，爰有制定本條之必要，故可知「性 自主決定權」之保障，並非僅單純保障「表達性意願」的自由，更須 確保其在表達意願時，係在無外界干擾的情況下具任意性之表達，方 屬有效。 綜上可知，1999 年臺灣刑法修正後，「性自主決定權」儼然成為 「妨害性自主罪」章之重心，且其保障範圍相當廣泛，不僅保障任何 人得以任意表達其性意願，而不受任何干擾，更保障當無法表達性意 願時，任何人亦不得任意忽視其表達意願的機會，若有違者，皆將受 到刑法之制裁。
二 生命、身體法益
42 有論者更將此時之侵害類型，區分為「性自主權之當然侵害」與「性自主權之 擬制侵害」，惟不論係當然侵害或擬制侵害，皆屬侵害被害人之性自主決定權。 詳參：李聖傑（2003），〈從性自主權思考刑法的性行為〉，《中原財經法學》， 第10 期，頁 12-24。 43 吳耀宗（2008），〈強制性交罪與利用權勢性交罪〉，《月旦法學教室》，第63 期， 頁17。19 「妨害性自主罪」章除保障上述之「性自主決定權」外，個別罪 名中更有其他構成要件要素作為犯罪成立要件，因此是否仍有其他法 益屬於本章保護範疇則不無討論空間。 以性交行為為例，現行刑法對「性交」之定義採「接合說」，換言 之，必然與性器之接合為必要，而性器之接合即有高度可能會造成如 女性會陰撕裂、陰道撕裂或男性繫帶撕裂等身體傷害結果，更有甚者 ，亦可能伴隨大量失血或其他暴力行為的發生，而對被害者之生命、 身體有所危害，是以，生命、身體法益應亦屬憲法性自由具體化為刑 法性自主法益後所欲保障之內涵之一。此亦可從立法者於妨害性自主 各罪之構成要件設定中加以驗證，舉例而言，強制性交、猥褻罪有「 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之要素，而該類行為屬於容易造成個 人生命、身體危害之強制行為，難謂本罪無保障個人「生命、身體」 法益之旨，且從加重強制性交、猥褻罪之構成要件觀之，其更有「二 人以上共同犯之者」、「以藥劑犯之者」、「對被害人施以凌虐者」、「攜 帶兇器犯之者」等加重事由，蓋此等加重事由若存在，恐對於個人之 生命、身體造成更大之危害，故「個人生命、身體法益」屬於此二罪 之保護法益之一應屬自然。 退步言之，刑法對於身體法益保障最典型的罪名即是「傷害罪」， 其旨在保障身體的完整性、身體的不可侵害性、生理機能的健全與心 理狀態的健康等，凡是一切造成身體、健康完整性受到破壞的行為， 皆屬於「傷害罪」的處罰範疇44。而「妨害性自主罪」章中各罪之主 要構成要件行為即是「性交」或「猥褻」行為，雖自 2005 年刑法修 正後，性交行為已不以「侵入」為必要，僅需「接合」即足當之45， 惟即便是採「接合說」之下，性交行為仍有極大可能會造成他人身體 44 林山田（2006），《刑法各罪論（上冊）》，頁 131，台北：元照。 45 2005 年刑法修正前，性交之定義為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一 以 性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二 以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門之行為。」2005 年刑法修正後，性交之定義為： 「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人 之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」修法理由：「…為顧及女 對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第五項第一款、 第二款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括。」
20 或健康完整性受到破壞，因此，難謂「妨害性自主罪」章無兼保障身 體法益之意旨。
三 自由法益
自由權為憲法上所保障的基本人權之一，更可謂為基本人權之核 心權利，不論係憲法明文之「列舉基本權」中，有保障如：人身自由、 居住遷徙自由、言論自由、秘密通訊自由、宗教自由、集會結社自 由……等等；抑或是憲法中並未明文規範，惟依司法院大法官解釋， 承認受到憲法第 22 條所保障之「非列舉基本權」，諸如：「媒體自由 及新聞自由46」、「性自由47」等等，皆一再表彰自由乃憲法所保障之核 心內容之一。刑法做為實踐憲法之下位階法律，自應當負有保障「自 由法益」之義務。因此，就刑法中之個人法益而言，「自由法益」的重 要性，應僅次於「生命法益」和「身體法益」。而刑法中所謂的自由法 益，不外乎係使人民之意思決定自由以及身體活動自由，受到應有的 法律保障48，也因此，刑法第26 章方訂有「妨害自由罪」一章。至於 刑法第 16 章「妨害性自主罪」所規範之內容，亦係在保障人民有充 分自由的空間，發展自己對於性的決定權，並進一步開展性活動。舉 凡：是否為性行為、與何人為性行為、如何為性行為……等等，皆屬 本章欲保障之事項。詳言之，「妨害性自主罪」章保障之主要內容， 不外乎係使人民對於性有充分的意思決定自由，以及性活動的決定自 由，據此似與刑法所保障之「自由法益」內涵不謀而合。故有論者提 出，「妨害性自主罪」列於「社會法益」下之第16 章，應屬立法上之 錯置，其應列於「個人法益」中「自由法益」之下方屬正確之立法， 暫且不論此立法是否屬立法錯置抑或是立法者有意安排，此學理見解 的提出，已可顯見「妨害性自主罪」本身即包含「自由法益」之保障 46 司法院釋字第 364 號解釋、司法院釋字第 689 號解釋參照。 47 司法院釋字第 554 號解釋 48 有論者指出，性有關的自主決定，包含對性行為的時間、種類、方式及對象的 決定自由。詳參：蔡聖偉（2011），〈論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的 關係─評最高法院九十九年第七次刑事庭決議〉，《月旦裁判時報》，第 8 期， 頁67。21 49。
四 未成年人身心健全發展
另外，在「與未成年人性交、猥褻罪」中，立法者將「未滿十四 歲之男女」或「十四歲以上未滿十六歲之男女」作為行為客體，使與 未滿16歲者從事性交或猥褻行為者，縱然未違反該未成年人的意願， 仍須受到處罰。查立法者之所以將本罪之行為客體有別於16歲以上之 人，學說主要有兩種立場：其一，認為因未滿16歲之人由於心智尚未 發展成熟，故其性意願之表達對刑法而言應屬無意義50；其二，則係 認為未成年人的意願以及身心健全發展皆係本罪之保護法益51。然而 ，不論採何種見解，皆可知未滿16歲之人與16歲以上之人，二者間之 差異在於立法者將未滿16歲之人身心狀態視為尚未成熟52，因此透過 風險控管的「年齡擬制」手段保障未成年人。故縱然無使用強制力或 無違反未成年人之意願對未成年人為性交或猥褻行為，皆在該罪名之 處罰之列，由此觀之，此罪名亦有保障「未成年人身心健全發展53」 49 有論者認為，性自主在刑法上有其特殊意義，積極層面上，代表個人能在性活 動舉止領域上，自主展現自身的需求與慾望；相對的，也是一種自我防衛權 利，避免受到他人的干預與侵犯。就刑法保護法益的規範邏輯來說，本章規範 的機能應在於確保性自主的自我防衛功能，唯有在避免他人侵害的前提下， 每一個人方能自由伸展期性自主決定權。詳參：黃惠婷（2014），《刑法案例研 習（三）》，頁225 以下，台北：新學林。 50 盧映潔（2010），〈「意不意願」很重要嗎？－－評高雄地方法院九十九年訴字 第四二二號判決暨最高法院九十九年第七次刑庭決議〉，《月旦法學雜誌》，第 186 期，頁 165 以下。 51 蔡聖偉（2012），〈性侵害未滿七歲幼童的案例審查示範〉，《月旦法學教室》， 第115 期，頁 33-34。 52 有論者指出：幼年人與他人合意性交，雖含有同意之本質，但因其尚未具備成 熟的判斷能力，其同意不免有瑕疵，性自主決定權因而受到一定程度之侵害。 詳參：高金桂（2009），〈連續對幼年人性交之論罪〉，《月旦法學教室》，第 8 3 期，頁 26。 53 有論者指出，健全成長權利是一種能力訓練過程的保障，強調尊重青少年的意 見、保障其意見表達的權利，並提供足夠的資訊使其組織及形成自我人格並 予順暢的發展多元人格。詳參：盧映潔（2008），〈兩小無猜是原罪？－刑法第 二二七條之與幼年人性交猥褻罪及相關條文的修正研議〉，《月旦法學雜誌》， 第152 期，頁 219。22 之意，應無疑義。 就此本文則以為，立法者以特定年齡以下或特定年齡區間之方式 保障任何人不得對該年齡範圍之未成年人為性行為，其理由在於該特 定年齡範圍之未成年人對於性意義可能並不全然了解，在此不瞭解之 情況下恐未能正確、自由、任意的表達其內心真正的意願，故此時刑 法有介入保障之必要。然而此舉並非在剝奪未成年人性意願表達之機 會，而是藉由刑法保障，使其在特定年齡以下得不受到任何不當之性 干預，進而使身心得以健全順利發展，正確理解性意義，俾其日後正 確無礙地表達其性意願。簡言之，身心健全發展應為性意願正確表達 之前提，故刑法以特定年齡範圍之「風險控管」方式保障未成年人， 並非忽視其性意願，反而是因特別重視其性意願之表達，而特別保障 其前階段之身心健全發展，確保其成年後得以在對性之正確認知下， 自由表現其性意願。
