第二章 被害人意願在性犯罪中之法理基礎
第一節 性自由屬憲法所保障之基本權
本於法治國原則，於憲法上尋求其根基，並應於釐清其保護法益為何，
方符合法治國原則之要求。
第一節 性自由屬憲法所保障之基本權
由於個人身體自主意識的抬頭，使得社會上對性犯罪處罰之核心 精神自社會風俗轉化為個人自主權利，此固然屬於社會價值觀演進後 所得出之事實上結果。然而，從法治國之角度觀察，欲將個人自主權 利納入性犯罪之核心概念、作為刑法之保護法益，並不能單單僅以社 會價值觀作為根基，而是須符合法治國要求，通過基本權合憲性之驗 證，並經層層法律保留，方能作為下位階法律立法形成之依據10。就 刑法而言，欲將特定行為入罪化，除須在憲法層次獲得合憲性之基礎 外，更須該憲法價值得作為刑法所保護之法益，方得訂入刑法加以規 範，反之，若立法者輕率地將特定行為納入刑事處罰，惟該罪名卻無 憲法上之依據作為基礎，或違反憲法上之精神或原則，則恐有違憲之 虞。舉例而言，個人財產權由於受到憲法第15條所明文保障，誡命任 何人均不得在違反法律保留原則、比例原則等憲法要求下，對他人之 財產權做不當干預或限制，以此為基，立法者方得將侵害他人才財產 權之行為入罪化，如竊盜罪、侵占罪等屬之；反之，1985年7月19日 公布之檢肅流氓條例，由於其不符合憲法要求之正當法律程序、法律 保留原則及比例原則等諸多憲法原則，有法律不當限制人民之人身自 由權之疑慮，故歷經司法院大法官釋字第384號、第523號、第636號 等多號解釋宣告違憲後，於2009年1月21日正式遭廢止。至於個人自 主權利作為保護法益之根基為何，以及個人性意願之表現於憲法基本 權上之基礎為何，是否具有合憲性，本文以為，可從基本權的發展和 保護先行談起。
首先，觀察現行憲法本文對於人民基本權利之保障，主要可分為 四大類，即平等權、自由權、受益權、主政權等，再由此四大類基本 權更開展出細部基本權11，而個人自主權利或個人性自主決定權從字
10 林書楷（2016），《刑法總則》，頁 26，台北：五南。
11 平等權諸如：男女平等、宗教平等、種族平等、階級平等、黨派平等……等；
自由權諸如：人身自由、不受軍事審判自由、居住及遷徙自由、意見表現自由、
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面上初步觀察，應與「自由權」關聯最甚，或可理解為個人對於性之 選擇、性之發展、性相關行為之意思、行為、表達均享有自由決定之 權利（下簡稱為「性自由」）12。又所謂自由權之意義從消極面觀察，
應係指一種自由於國家以外之身分，不受國家統治、干涉之自由13； 另從積極面觀察，自由屬於一種自行、自在處理自己事務，成就自己 人格，實現個人人生目的的權利14。質言之，所謂自由權，即是指個 人雖身處於國家統治之下，卻能不受國家恣意干涉，任意對自己事務 有完全之自主決定權利，並得按其決定予以實現，藉此表現其人格，
發展其人生目的，進一步實現自我。據此，憲法本文方於第8條以降 列舉多項自由權，以保障人民之自由權能受到確實之保障，俾其自由
、完整發展其人格，而不受國家之干預。並於憲法本文第22條更定有 概括之權利保障，凡在不妨害社會秩序或公共利益之前提下，其自由 權均受到完整之保障，以彌補前開列舉自由權保障之不足。
承上開自由權之內涵，性自由雖未見於列舉之自由權中，惟此並 不能說明性自由即不受到憲法之保障，性自由得否作為受憲法保障之 範疇，仍應端視性相關行為與個人之人格發展是否具有密切不可分之 關係，再進一步觀察若保障個人性自由，是否有妨害社會秩序或公共 利益之虞，方能決斷15。
從社會學的角度觀察，人自出生後即會因生理性別而受到外界給 予特定的性別標籤，兒童的雙親或周遭之人再根據此標籤給予不同的
秘密通訊自由、宗教自由、集會自由、結社自由、財產自由……等；受益權諸 如：經濟上之受益權、司法上之受益權、行政上之受益權、教育上之受益權……
等；參政權諸如：選舉權、罷免權、創制權、複決權、公民投票權、應考試權、
服公職權等。詳參：林騰鷂（2018），《中華民國憲法》，頁 75-243，台北：三 民。
12 本文以「性自由」涵蓋性相關權利，係因性、性別或性行為所應享有之權利，
除了自主表達性意願外，更包含性成長、性發展、性表現……等多元特性，似 難以單一權利即為涵蓋，也因此有論者將性相關之基本權再細分為「個人身 體控制權」及「性自主決定權」【張瑋心（2017），《美國兒少性侵案件實務審 判研究》，頁 20，台北：元照】，故本文暫以「性自由」稱之，作為所有性相 關權利之總括權利。
13 陳龍騰（2010），《憲法與人權》，頁 165，高雄：高雄復文。
14 林騰鷂（2018），《中華民國憲法》，頁 88，台北：三民。
15 關於自由權利的範圍即限制，可詳參：陳志華（2016），《中華民國憲法》，頁 110-114，台北：三民。
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對待方式，例如，送給男生較陽剛的遙控車、機器人；送給女生較柔 弱的洋娃娃、布偶等。兒童在成長過程中，再透過觀察男女於生理上 之差異，例如男性有陽具、女性有乳房等性徵，輔以外界對待男女不 同的行為差異，對比自己遭對待之方式，形成自我的性別認同，並形 成一套應如何言談、思考、行動的模式16。而此種性別角色之確立，
往往與社會上之「性別文化刻板印象」有相當大之關聯17。而個人於 性別角色確立後，再本於其性別認同形成性向偏好，從而產生性的衝 動，進而有性行為或性相關行為的發生，換言之，性的衝動、性行為 或性相關的行為從社會學的角度觀察，屬個人於成長歷程中，性別發 展、性別認同後必然會產生結果。
從教育學的角度觀察，個人開始接觸性行為的時機，以及所產生 的影響，往往與個人成長過程中之環境有密切關聯。以家庭因素為例
，家庭情感融洽與否、親子溝通順暢與否、父母管教方式、父母工作 型態及父母生活經驗……等等，均會與個人發展性行為之時機及性行 為後之結果有所影響。此外，包含個人於性成熟後，其所發展之社會 活動類型，以及其同儕的特性，亦會影響個人對性行為的認知及其發 展。尤其性成熟大約發生於國三至高一階段（約15-16歲左右），此正 值青少年時期，此階段之性行為對其生理及心理，均可能造成諸如：
人格自我貶抑、不滿意的性經驗、親密行為的替代、缺乏性高潮、導 致多重伴侶、懷孕、性病……等影響18。簡言之性行為之發展與個人 之家庭、社會經驗、成長背景有密不可分之關係，而性行為所造成之 後果，亦可能對個人之生理、心理造成重大影響。
綜合前述觀察可知，個人從出生後，即對於性別開始進行探索，
再綜合自我探索過程所得之認知，產生性別的自我認同，於性別認同
16 性別認同的臨界期大約發生於出生後一年半左右，在臨界期之前，性別認同的 大門一直是敞開的，甚至可能出現由男變女或由女變男的「再認同」，兒童於 此期間可以無困難的適應新的性別，但超過臨界期後，性別認同的大門就緊 密閉合，此後想要變更已經確立的性別認同，就目前所知，任何心理治療都無 法成功。詳參：片桐新自、永井良和、山本雄二編著；蘇碩斌、鄭陸霖合譯（2 008），《基礎社會學》，頁 259，台北：群學。
17 片桐新自、永井良和、山本雄二編著；蘇碩斌、鄭陸霖合譯（2008），《基礎社 會學》，頁258-261，台北：群學。
18 劉盛男（2007），〈青少年早期性行為及其影響因素之探討〉，《屏師特殊教育》， 第15 期，頁 70-75。
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臨界期後，性別認同即告確立，爾後便會依照生活環境所給予之性別 對待持續發展，待性成熟後，生理會自然產生性衝動，驅使性行為或 性相關行為之發生。由此可見，性、性別及所衍生之性行為，皆屬於 個人人格發展之必經階段，性行為更屬於個人展現期個性及人格之重 要社會活動之一，是以，個人透過性行為發展其人格，表現其個性應 有不受任意干預自由開展之權利，應屬自由權之保障範疇應無疑問。
司法院釋字第554號解釋亦明確揭示「性行為自由與個人之人格有不 可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為」，益徵司法 實務對於性自由屬於自由權的保護範疇已採肯認態度19。
然而性自由並不得無限擴張，縱使性自由受到憲法概括基本權之 保障，亦不代表任何個人皆得任意與他人開展性行為。而仍須受到憲 法第23條法律保留原則及比例原則之檢驗，於未妨害社會秩序或公共 利益之前提條件下，方得予以保障。舉例而言，現行刑法仍定有通姦 罪之明文，而此通姦罪之明文，依司法院釋字第554號解釋，係立法 者為維護一夫一妻制，於立法形成自由內，對性自由所作成之合乎比 例之限制，是以有配偶之人即不得以其享有性自由而主張其與第三人 為性行為屬性自由保障之範疇20。
此外，憲法基本權更有第三人效力，亦即基本權除了有對抗國家 不當干預的效力外，在特定情形下更可以之對抗非國家以外之第三人
21，換言之，國家以外之第三人，雖可能亦屬享有基本權保障之主體
，惟其不得以其享有基本權保障，而侵害他人所享有之基本權。以性 自由為例，雖個人享有是否發生性行為、與誰發生性行為、如何發生 性行為……等權利，惟不得以此權利任意侵害他人之性自由，亦即，
不得在干預他人性自由或未滿足合法條件之前提下，與他人恣意開展
不得在干預他人性自由或未滿足合法條件之前提下，與他人恣意開展