第三章 被害人意願在性犯罪中之法規範
第二節 性騷擾防治法
性騷擾之問題，大多出現在工作場所、校園以及公共場所之中148，
145 黃惠婷（2010），〈證明「違反意願」非強制性交罪之必要條件－簡評九十九 年度台上字第四八九四號判決與九十九年刑事庭第七次會議決議〉，《臺灣法 學雜誌》，第161 期，頁 202。
146 同此見解有：林山田（2006），《刑法各罪論（上）》，頁 246，台北：元照。
147 有認為，此狀況應屬「法條競合」之特別關係，詳參：林山田（2006），《刑 法各罪論（上）》，頁246，台北：元照；亦有認為，此狀況應屬「法條競合」
之補充關係，詳參：甘添貴（2016），《刑法各論（下）》，頁 270，台北：三 民。惟本文以為，相較於「與未成年人性交、猥褻罪」主要保障未成年人之 身心健全發展，「（加重）強制性交、猥褻罪」更保障未成年人之性自主決定 權，故二罪之法益並非相同，而應論以「想像競合」較妥。
148 以 2016 年行政院性別平等會之統計為例，該年度性騷擾通報總計共 691 件，
67 s_Field.aspx（最後瀏覽日：24/04/2018）
149 臺灣過去 20 年來企圖改變社會性別關係之立法，除了性平三法外，更有：牽
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節中當以性騷擾防治法為中心153，探討被害人意願在性騷擾防治法之 適用關係，以及與其他性犯罪類型之區別154。
第一項 性騷擾防治法對性犯罪控管之定位
在 2005 年性騷擾防治法制定以前，就性相關侵擾行為之刑事處 罰規定，僅有刑法之「妨害性自主罪」之規範，亦即行為人之性侵擾 行為須達到刑法中所列妨害性自主罪各罪之程度，方會受到刑事處罰。
惟查，刑法中之性犯罪態樣，均係以「性交」及「猥褻」行為作為處 罰之行為態樣。然而，在自然的社會生活事實當中，並非僅有「性交」
及「猥褻」行為會造成相對人產生不當的性相關連結，例如：短暫性 地觸摸身體隱私部位，既非屬性交行為，亦難達猥褻之程度，然而卻 確實對相對人產生性相關之干擾，甚至有遭到侵犯等不舒服的感覺。
又此類型行為的行為難度門檻又較性交、猥褻行為為低，因此發生機 率可能較一般性交、猥褻型犯罪要高，然而此態樣卻未包羅在核心刑 法之列，若未加以規範控管，恐有規範不足的疑慮。例如：2000 年 2 月9 日，某男子於桃園縣某超商內，見店員獨自看守櫃台，竟進入櫃 檯內，以雙手正面強行抱住該店員後，並伺機親吻其臉頰達1 至 2 分 鐘，此案業經臺灣桃園地方法院以「接吻行為在客觀上已非屬誘起他 人性慾之猥褻行為」、「親吻臉頰又係國際社交禮儀一種」、「被告抱住 告訴人身體時，並未以性器官摩擦告訴人身體，或伺機上下其手撫摸 告訴人身體」、「未有進一步輕薄動作」等理由，認為被告所為並非刑 法所指「猥褻」行為。此判決一出即立刻造成社會上一片譁然，理由 不外乎依照該案情之狀態，以一般理性客觀之人之角度觀之，皆會認
153 我國對於性騷擾之定義散見於性別工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防 治法，亦即所謂性騷擾又可須分為「職場性騷擾」、「校園性騷擾」及「一般 性騷擾」。詳參：高鳳仙（2012），〈性騷擾及性侵害之定義〉，《月旦法學雜誌》， 207 期，頁 87-94。而本文僅以「性騷擾防治法」中之性犯罪作為探討對象。
154 雖性騷擾防治法第 2 條已明定性騷擾之意義，然並非該當該條性騷擾之意義 即屬性犯罪，該條之性騷擾僅為「行政上」性騷擾防治之發動門檻，至於是 否構成性騷擾防治法第25 條之「刑事上」犯罪，仍應著重於性騷擾防治法第 25 條之構成要件觀察。簡言之，一般俗稱之性騷擾，於法制上可區分為「行 政管制」與「刑事處罰」，二者意義不盡相同。本文既以「性犯罪」為探討核 心，故僅針對「刑事處罰」部分進行探討。
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為係屬於與性相關之侵擾行為，惟法院卻囿於最高法院對於「猥褻」
定義之見解，以該名男子之行為尚未達最高法院所認定「猥褻」之程 度，而認定該行為並非猥褻行為155。此現象即顯現出二個問題：其一，
最高法院見解雖不具有實定法之效力，惟因審級制度及法院內部考核 機制之影響，最高法院見解儼然對下級審法院形成實質上拘束力，此 現象妥當與否應屬可議；其二，若尚未達到性交、猥褻行為程度之性 不當侵擾行為，尚無刑事處罰之規定，似有立法闕漏、無法完全控管 性犯罪之疑慮156。
因此，性騷擾防治法於2005 年立法時，始於第 25 條將「意圖性 騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體 隱私處之行為」列入刑事處罰，其目的在使性交、猥褻以外之一切性 侵擾行為均納入刑事處罰之列，以彌補上述核心刑法的闕漏，復查照 性騷擾防治法第 25 條「強制觸摸罪」之立法理由，亦明確指出該罪 名之立法目的，係為補充核心刑法之不足，使「強制觸摸」之行為納 入性犯罪風險控管之一環。換言之，性騷擾防治法之制定，除了本於 性別平等之考量以外，更具有填補核心刑法闕漏，完善性犯罪風險控 管之重要角色157。
然而，上述立法立意雖屬良善，性騷擾防治法中強制觸摸罪之制 定，亦確實使性犯罪之風險控管更為嚴密，惟卻也造成實務上一定程 度之困擾。原因在於「性交」、「猥褻」及「性騷擾」三者，雖於概念 上看似可以明確區分，且一般理性之
人亦可直覺性的舉出何為性交、猥褻及性騷擾之典型樣態158，然而法 規範之文字貴在明確，尤其法律效果極為嚴苛之刑法，其構成要件文 字更須字字斟酌，遵循罪刑法定原則中「明確性原則」之要求。但觀
155 最高法院 27 年渝上字第 558 號刑事判例：「所謂猥褻，係指姦淫以外有關風 化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動 作，即不得謂係猥褻行為。」
156 高鳳仙（2016），《性侵害及性騷擾之理論與實務》，頁 34，台北：五南。
157 除此之外，《性騷擾防治法》更係為補足《性別工作平等法》及《性別平等教 育法》之規範不足。詳參：高鳳仙（2016），《性侵害及性騷擾之理論與實務》， 頁41，台北：五南。
158 但在特殊案例中，一般理性之人亦難以明確區分。例如：以器物接觸他人性 器，究竟是性交或猥褻；短暫觸摸他人胸部或陰部等隱私部位，究竟屬猥褻 或性騷擾。
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察「性交」、「猥褻」及「性騷擾」三種行為樣態均屬於「規範性構成 要件」，亦即必須透過法規範解釋定義出其本旨以及彼此間之界線159， 否則即難以從字面上可以直接明確地知悉各該文意之完整意涵。從而 刑法第 10 條第 5 項以及性騷擾防治法第 2 條，始將刑法中「性交」
之定義以及性騷擾防治法中之「性騷擾」定義明文化，以明確劃出各 該文義之射程範圍。然而，何謂「猥褻」於刑法或性騷擾防治法中皆 未明確規範其定義，因此理論上「性交與猥褻間之界線」以及「猥褻 與性騷擾之界線」即有可能產生模糊地帶。但其中「性交」定義已於 2005 年修法時明確採行「接合說」，使性交之定義更加明確化，自此
「性交與猥褻間之界線」便較為明確，甚少再生疑義，惟「猥褻與性 騷擾之界線」至今仍屬實務及學說高度爭議之處。為使性騷擾防治法 能夠確實發揮其作為性犯罪風險控管之功能，將「猥褻與性騷擾之界 線」劃分清楚，實有迫切之必要。
綜上所述，性騷擾防治法除了有維護性別平等之意涵外，亦與刑 法同屬於性犯罪風險控管之一環，主要打擊範圍為性侵害以外之性騷 擾層次之問題。惟若欲使刑法及性騷擾防治法控管性犯罪風險的功能 最大化，以達到此二法之立法目的，明確將「猥褻」與「性騷擾」等 名詞定義劃分清楚實有必要，已解決現存規範適用模糊之問題，並防 免日後所生爭議再度脫離一般理性人民之法感情，甚至使性騷擾防治 法之強制觸摸罪遭詬病有疊床架屋之嫌。
第二項 猥褻與性騷擾之分野
第一款 猥褻概念之釐清
首先，就猥褻行為而言，長年來實務上援引之見解多為最高法院 27 年上字第 558 號刑事判例之定義，即所謂猥褻「係指姦淫以外有 關風化之一切色慾行為而言」160，而所謂「姦淫」之概念亦已於2005
159 規範性構成要件要素之定義，可詳參：王皇玉（2017），《刑法總則》，頁148，
台北：新學林。
160 採同一見解之實務見解亦有：司法院第 2033 號解釋、最高法院 45 年台上字
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年為「性交」概念所替代，亦即現今猥褻之概念，應係指「性交」以 外，有關風化之一切色慾行為而言。故若就客觀行為而言，性交與猥 褻的定義似能清楚釐清，亦即非刑法性交解釋外的一切性表徵舉止，
就可能符合猥褻的概念。
然而，猥褻的字義，除出現在刑法妨害性自主罪章外，刑法第 234 條亦有所謂公然猥褻罪的處罰161。兩者雖皆以猥褻作為構成要件，但 概念上仍有明顯不同之處。實務一般對於猥褻的解釋，主要是以「客 觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾，而有傷風化」作 為判斷標準162。惟，既然強制猥褻罪與公然猥褻罪兩罪所保護的法益 顯然不同，前者是以維護性自主為核心的個人法益，且構成要件已明 確將「個人意願」納入規範；後者則是一種抽象的社會法益，著重善 良風俗的維繫，與「個人意願」較無關聯，故，對於猥褻概念的釋義，
顯然不得等同而論163。因此，究竟如何界定性犯罪中的猥褻內涵，其 實在概念上仍相當模糊。該從何種角度勾勒出猥褻要素的具體範圍，
並提出較為清楚的標準供司法實務操作，將有必要作進一步的思考。
雖公然猥褻罪與強制猥褻罪雖同有「猥褻」之要件，然而自1999 年以後，刑法將「妨害風化罪」與「妨害性自主罪」予以區分，公然 猥褻罪即係以社會法益之「性風俗」為主要保護法益；強制猥褻罪則
雖公然猥褻罪與強制猥褻罪雖同有「猥褻」之要件，然而自1999 年以後，刑法將「妨害風化罪」與「妨害性自主罪」予以區分，公然 猥褻罪即係以社會法益之「性風俗」為主要保護法益；強制猥褻罪則